Aborto: Consumação e Tentativa

O delito de aborto é crime material ou causal, exigindo o resultado naturalístico para sua consumação. Assim, o crime de aborto somente se consuma com a morte do feto, em razão das manobras abortivas, pouco importando se esta ocorreu no útero materno ou fora dele.

Temos alguns exemplos para ilustrar. Um indivíduo agride a gestante para provocar o aborto. O feto acaba nascendo, mas, em razão de ser muito prematuro e ficar sem ajuda, morre. Nesse caso, há crime de aborto. Outra hipótese é quando o agente agride a gestante para provocar o aborto. O feto acaba nascendo e o agente o estrangula até a morte. Nesse caso há crime de aborto tentado em concurso material com homicídio consumado.  

O aborto exige a expulsão do feto morto? Não! A morte do feto é o fato de consumação do crime. Sua expulsão do útero materno dependerá das circunstâncias do caso e não modifica a classificação do crime.

O aborto admite a tentativa em todas as suas modalidades. Em um caso, o agente pratica a manobra abortiva com dolo, mas o nascimento se dá com vida. Ele responderá por aborto tentado. Em um segundo caso, o agente agride a gestante com dolo de lesão corporal, sem dolo de aborto (um caso de violência doméstica, por exemplo). Entretanto, em razão da agressão, ocorre o nascimento com vida do feto. Trata-se de hipótese de crime de lesão corporal grave, tendo em vista que ocorreu a aceleração do parto (previsão do art. 129, §1º, IV, CP).

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Lesão corporal de natureza grave

§1º Se resulta:

IV - aceleração de parto:

Em um terceiro caso, o agente pratica a manobra abortiva, com dolo, mas a criança nasce com vida. Posteriormente, o agente mata a criança. Nessa hipótese, há duas condutas: uma contra a gestante e outra contra o bebê. Se ambas são praticadas por um terceiro, há o crime de aborto tentado em concurso material com o homicídio doloso. Entretanto, se as condutas são praticadas pela gestante, há o aborto tentado em concurso material com homicídio doloso ou infanticídio, a depender da influência do estado puerperal.

Em um quarto caso, o agente pratica manobra abortiva, com dolo, mas a criança nasce com vida. Entretanto, em seguida ao nascimento com vida, a criança morre em razão das manobras abortivas (como traumatismo craniano). Para a doutrina e jurisprudência majoritárias, se trata de hipótese de aborto consumado, mesmo que o feto tenha morrido fora do útero da mãe.

No entanto, há entendimento diverso exarado no HC 85.298, em que o STJ entendeu se tratar de homicídio consumado. Esse entendimento do STJ é temeroso, uma vez que, apesar do nascimento com vida, não havia vida humana extrauterina consolidada. Além disso, após o nascimento, o agente não praticou nenhuma outra conduta lesiva.