O objetivo da Constituição é limitar o poder do Estado. O Estado não pode cometer um crime para punir outro crime.
Art. 5º, LVI, CF/88: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;"
Essa regra se aplica tanto no processo penal, quanto no civil e no administrativo (como em um PAD).
A doutrina (especialmente o professor Guilherme de Souza Nucci) faz uma divisão das chamadas "provas ilegais" (gênero), dividindo-as em duas espécies:
Essa é uma teoria importada da Suprema Corte dos EUA (fruits of the poisonous tree) e expressamente adotada pelo nosso Código de Processo Penal no Art. 157, § 1º, do CPP. Se a árvore (a prova originária) está envenenada (ilícita), todos os frutos (provas derivadas) que nascerem dela também estarão envenenados, mesmo que, isoladamente, os frutos pareçam lícitos.
Por exemplo, a polícia tortura um suspeito (prova ilícita). Sob tortura, ele diz onde escondeu a arma do crime. A polícia vai lá com um mandado de busca perfeitamente legal e apreende a arma. Essa arma é ilícita por derivação, pois a polícia só chegou até ela por causa da tortura.
A jurisprudência do STF e do STJ admite o uso da prova ilícita em situações raríssimas, baseando-se no Princípio da Proporcionalidade:
Nos termos do Art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
A polícia tem um mandado legal para buscar provas de sequestro na casa de João. Lá dentro, por acaso, encontram material de pedofilia infantil. A prova é LÍCITA. Não há árvore envenenada aqui, pois a entrada na casa foi legal. O achado foi pura sorte (serendipidade).
O quando o Estado consegue a mesma prova por dois caminhos diferentes: um ilícito e um lícito, que não têm relação entre si. A prova é válida pelo caminho lícito.
Por Exemplo, a polícia faz uma escuta telefônica ilegal e descobre onde o corpo está escondido. Ao mesmo tempo, no mesmo dia, uma testemunha vai à delegacia por livre e espontânea vontade e conta exatamente onde está o corpo. Como houve um caminho lícito (a testemunha) que não dependeu da escuta ilegal, a prova é validada.
O Estado chegou à prova por um caminho ilícito, mas consegue provar ao juiz que, pelas investigações normais que já estavam em andamento, chegaria inevitavelmente àquela mesma prova em pouco tempo.