Nesta aula, analisaremos a legalidade, a anterioridade da lei penal e o seu conflito no tempo. Entenderemos como o Estado está limitado na sua capacidade de punir e como a Constituição protege o cidadão contra surpresas.
Art. 5º, XXXIX, CF: "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal." (Também previsto no Art. 1º do Código Penal)
O artigo se relaciona com o Brocardo Latino Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Significa que só é crime o que a lei define expressamente como tal, e a pena só pode ser aplicada se já estiver prevista antes da prática da conduta.
O principal objetivo deste princípio é afastar o arbítrio estatal, garantindo segurança jurídica e previsibilidade. Ninguém pode ser surpreendido, por exemplo, no ano de 2026 com a criminalização de uma conduta que era lícita quando praticada em 2025.
A regra geral é que a lei penal cuida dos fatos praticados durante a sua vigência. Porém, a Constituição traz uma exceção:
Art. 5º, XL, CF: "A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu." (Também no Art. 2º, parágrafo único, do Código Penal)
Temos, portanto, dois cenários principais:
Um bom exemplo de aplicação do princípio da irretroatividade é o caso da progressão de regime. A lei antiga exigia que 1/6 da pena fosse cumprida para haver o benefício. Novas leis (como a Lei 11.464/07 e, posteriormente, o Pacote Anticrime) trouxeram frações e percentuais mais rigorosos (ex: 2/5, 3/5, 40%, etc.).
Portanto, se o crime foi cometido antes da mudança, aplica-se a regra mais benéfica (1/6). Se foi praticado após a nova lei, aplica-se a regra mais gravosa. A data do fato criminoso é o que define a regra aplicável, salvo se a mudança for para melhor.
O juiz precisa olhar o caso concreto. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do HC 111.840, declarou inconstitucional a fixação automática de regime inicial fechado para crimes hediondos (antiga regra do art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos). Porque viola o direito à individualização da pena. O juiz deve analisar as circunstâncias de cada réu e justificar a escolha do regime, mesmo em crimes graves.
O Pacote Anticrime (Lei 13.964/19) trouxe previsões de início obrigatório em presídios de segurança máxima para líderes de organizações criminosas. Há controvérsia doutrinária sobre a constitucionalidade dessas obrigações, que seriam consideradas automáticas e que afastariam a análise caso a caso do juiz.
Se uma lei nova descriminaliza uma conduta, ocorre a abolitio criminis (abolição do crime). O sujeito não pode mais ser condenado, e se já estiver, sua pena é extinta. Entretanto, às vezes um artigo de lei é revogado, mas a conduta continua sendo crime, apenas sendo prevista em outro artigo
Esse é o fenômeno da Continuidade Normativo-Típica e é o que ocorreu com a unificação do Estupro (antigo art. 213) e do Atentado Violento ao Pudor (antigo art. 214) pela Lei 12.015/2009. O art. 214 foi revogado, mas o crime não deixou de existir, sendo absorvido pela nova redação do art. 213. O STF reconheceu que as novas regras se aplicam, beneficiando o réu quando cabível, sem extinguir a punibilidade.
O legislador constituinte originário e determinou que a sociedade brasileira não toleraria certas práticas, obrigando o legislador a criar punições rigorosas no futuro (em relação à redação da Constituição).
Art. 5º, XLIII, CF: "A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos..."
Para memorizar estes crimes, é possível utilizar o mnemônico "3TH": Tortura, Tráfico, Terrorismo e Hediondos.
Para evitar brechas no sistema penal para exercer práticas discriminatórias, o Judiciário estabeleceu certas posições para dar maior proteção à grupos vulneráveis, o que não foi imune à polêmicas devido a dúvida sobre os limites da atuação dos magistrados com relação ao Poder Legislativo:
Com o promulgação da Lei 14.532/2023, que tipifica explicitamente a injúria racial como modalidade de racismo, houve oficialmente o aumento das penas e tornou-se a ação penal pública incondicionada.