Identidade de Gênero e Orientação Sexual (Sexualidade) não são sinônimos. A Resolução 492 exige que o magistrado saiba diferenciá-las.
O termo "homossexualismo" carrega o sufixo "-ismo", que na medicina historicamente denotava doença ou patologia. Em 1990, a Organização Mundial da Saúde (OMS) retirou a homossexualidade da lista de doenças mentais. O termo correto é Homossexualidade** (o sufixo "-idade" denota modo de ser, característica, estado). Um juiz que utiliza termos patologizantes em uma sentença em pleno século XXI viola frontalmente as diretrizes de não-discriminação do Protocolo do CNJ.
O primeiro grande marco ocorreu no julgamento conjunto da ADI 4277 e ADPF 132. O Art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988 diz: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar...". Com base na interpretação literal desse artigo, cartórios e o INSS negavam direitos civis e previdenciários (como pensão por morte) a casais do mesmo sexo.
O Supremo Tribunal Federal superou a leitura fria e literal da lei, aplicando duas técnicas interpretativas:
Esse precedente é uma das principais bases para que os juízes de Família e Sucessões de hoje julguem partilhas, adoções e pensões de casais homoafetivos com absoluta isonomia em relação aos casais heteroafetivos.
O segundo marco jurisprudencial é possivelmente o mais denso: a equiparação da homofobia e da transfobia ao crime de racismo. O STF foi acionado porque o Congresso Nacional, após décadas, não havia legislado para criar um crime específico para punir violências motivadas por ódio à orientação sexual ou identidade de gênero, deixando essa população desprotegida.
O STF concluiu que o conceito de "racismo" na Constituição não se limita à cor da pele ou aspectos biológicos. O racismo abrange o "racismo social", que seria qualquer ideologia que divida os seres humanos em categorias de superioridade e inferioridade. Homofobia e transfobia são, portanto, espécies do gênero racismo.
Entretanto, a decisão levantou uma polêmica. O Direito Penal é regido pelo Princípio da Legalidade Estrita (não há crime sem lei anterior que o defina) e proíbe a analogia para prejudicar o réu (in malam partem). Muitos juristas disseram que o STF "criou um crime", violando a separação dos poderes. O Tribunal argumentou que não fez analogia, mas sim uma interpretação autêntica e extensiva do mandado constitucional de criminalização do racismo (Art. 5º, XLII), que exige que o Estado puna qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais.
A Resolução 492 do CNJ não pede que o juiz concorde intimamente com os precedentes, mas exige que ele aplique o Direito considerando essas vulnerabilidades sistêmicas. Graças à ADO 26 e sob a ótica da interseccionalidade exigida pelo CNJ, se uma mulher trans é assassinada e o juiz atua no caso, ele não pode tratar como um simples homicídio motivado por uma "briga de bar". Ele deve investigar se houve motivação homotransfóbica (qualificadora de motivo torpe) ou mesmo enquadrar como Feminicídio, garantindo que a violência estrutural seja visibilizada e punida adequadamente.