Excesso de Exação

Introdução

Art. 316, CP. [...]

§1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

§2º  Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

O crime de excesso de exação ocorre quando o funcionário público exige tributo que saiba ou deveria saber indevido, ou, se devido, quando emprega meio vexatório ou gravoso não permitido. Importante perceber que o Código Penal fala em “tributo ou contribuição social”, pois, na época, contribuição social ainda não era considerada espécie de tributo. Atualmente, essa redação é redundante, mas é importante se atentar à ela porque as provas costumam cobrar o texto expresso da lei.

O §2º trata da hipótese de o funcionário público desviar a verba indevida para si ou para outrem, modalidade qualificada do crime. No §1º, o funcionário público exige o tributo indevido ou o cobra de forma vexatória, mas o remete ao erário. 

Divergência Doutrinária

Prevalece que qualquer funcionário público pode cometer o crime de excesso de exação, seguindo a regra geral dos crimes funcionais. Outra corrente sustenta que somente os funcionários públicos encarregados da arrecadação tributária poderão cometer o crime, seguindo sistemática semelhante à dos arts. 313-A e 315, CP. De qualquer forma, é pacífica a possibilidade de concurso com o particular.

A primeira possibilidade de conduta é a cobrança de um tributo (ou uma contribuição social) que sabe ou deveria saber indevido. Caso o tributo seja devido, há o crime quando o agente extrapola com meios vexatórios ou não autorizados para cobrá-los. É, portanto, uma norma penal em branco, pois a legislação deve estabelecer os meios de cobrança autorizados e, por consequência, aqueles que não o são e que configuram o crime (interpretação a contrario sensu). 

A norma pune a conduta dolosa. O termo “deveria saber” indica culpa ou dolo eventual? Existe controvérsia doutrinária. Prevalece que indica o dolo eventual, mantendo-se a lição de que somente o peculato admite a conduta culposa como configuradora de crime funcional. 

A consumação do crime ocorre quando o agente público faz uma cobrança ilícita de tributo (ou contribuição social), dependendo, neste caso, do recebimento do valor. Na situação de utilização de meio vexatório ou não previsto em lei, a consumação prescinde (não precisa) do recebimento do valor cobrado – basta a cobrança. É possível a tentativa, quando, por exemplo, a cobrança indevida é realizada por meio de carta que não chega a seu destinatário. A ação penal é pública incondicionada.