A pena é a consequência jurídica e a exteriorização da força do Estado ante a prática de uma infração penal. O conceito se apoia na teoria do sociólogo Max Weber. Para Weber, o Estado Moderno se define por deter o monopólio do uso legítimo da força física. No Direito Penal, isso se traduz no chamado jus puniendi (direito de punir).
A força estatal pode atuar de forma:
Para compreender onde a pena se encaixa, é preciso entender como o Código Penal (CP) se estrutura. A doutrina classifica as normas penais em:
Normas Penais Não Incriminadoras: Não descrevem crimes. Servem para explicar conceitos, afastar a ilicitude ou ditar regras de aplicação da lei. Por exemplo, o Art. 32 do CP, que apenas lista quais são as penas no Brasil, é uma norma não incriminadora (explicativa/diretiva).
Normas Penais Incriminadoras: São aquelas que descrevem os comportamentos criminosos e cominam as penas. Elas se dividem em duas partes:
É no preceito secundário que habita a Pena Privativa de Liberdade (PPL), muitas vezes acompanhada da pena de multa (como pena cumulativa/acessória).
O Brasil não admite penas de morte (salvo em guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis (Art. 5º, XLVII da CF/88). Sendo assim, o Código Penal estabelece as espécies aceitas:
Art. 32, CP: As penas são:
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
É a pena "padrão" do nosso ordenamento e a base do sistema. Consiste na restrição do direito de ir e vir do condenado, mediante o encarceramento. Pode ser executada nos seguintes regimes de cumprimento (Art. 33, CP): Fechado, Semiaberto e Aberto.
Também conhecidas como "penas alternativas". O objetivo aqui não é o retirar o direito de ir e vir por completo, mas impor limitações a certos direitos do condenado.
As PRDs são autônomas (têm existência própria na lei) e substitutivas (não vêm descritas no preceito secundário do crime). O juiz primeiro condena o réu à PPL e, na própria sentença, a substitui pela PRD, desde que preenchidos os requisitos.
São espécies de PRD (Art. 43, CP): Prestação pecuniária, perda de bens e valores, limitação de fim de semana, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos (ex: proibição de frequentar certos lugares, suspensão de habilitação).
Em regra, para substituir a PPL por PRD, o réu deve preencher os requisitos do Art. 44 do CP (ex: crime sem violência, pena não superior a 4 anos, etc.). Porém, o STF (Supremo Tribunal Federal) e o STJ (Superior Tribunal de Justiça) entendem que o acordo de Colaboração Premiada (Lei 12.850/2013) é um negócio jurídico processual que permite maior flexibilidade. Assim, é possível pactuar a aplicação de penas restritivas de direitos mesmo que o colaborador não preencha os requisitos do art. 44 do CP.
Consiste no pagamento ao fundo penitenciário de uma quantia fixada na sentença (calculada em dias-multa). Tem caráter de restrição financeira/patrimonial e não de liberdade.
Geralmente atua como pena cumulativa no preceito secundário (ex: "reclusão, de 1 a 4 anos, e multa").
Quando o juiz verifica que o réu tem direito à conversão da PPL (prisão) em PRD (restritiva de direitos), ele deve observar a quantidade da pena aplicada para saber quantas penas restritivas vai impor:
Art. 44, § 2º, CP Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.