A lei estabelece que o juiz, ao escolher o regime inicial de cumprimento da pena (fechado, semiaberto ou aberto), não deve olhar apenas para a quantidade de pena aplicada, mas também para as circunstâncias do caso concreto.
Art. 33, § 3º, CP: A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
A leitura deste parágrafo deve ser expansiva. Embora a lei mande observar apenas o Art. 59 (que traz as circunstâncias da 1ª fase da dosimetria), na prática, o juiz também deve considerar elementos da 2ª fase, especialmente a reincidência (que é uma agravante e bloqueia, em regra, regimes mais brandos, conforme vimos na aula anterior).
Para entender como o Art. 59 influencia o regime, é preciso entender como o juiz chega ao tamanho final da pena. O Brasil adotou o Sistema Trifásico, idealizado pelo jurista Nelson Hungria, formalizado no Art. 68 do Código Penal. O juiz deve seguir três etapas:
O juiz parte da pena em abstrato (ex: homicídio simples, que é de 6 a 20 anos) e analisa 8 circunstâncias judiciais para fixar a pena-base.
A lei não diz quanto cada circunstância desfavorável aumenta a pena. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que, em regra, aplica-se a fração de 1/8 (um oitavo) de aumento sobre o intervalo da pena para cada circunstância negativa.
Nesta fase, o juiz analisa circunstâncias legais genéricas previstas nos Arts. 61, 62 (Agravantes) e 65, 66 (Atenuantes). É aqui que entra a Reincidência (agravante) e a Confissão Espontânea ou Menoridade Relativa (atenuantes).
A lei também não fixa frações exatas para esta fase, mas a jurisprudência pauta-se na fração de 1/6 (um sexto) para aumentar (agravantes) ou diminuir (atenuantes) a pena.
Vale destacar também que, nos termos da Súmula 231 do STJ, na 1ª e na 2ª fase, o juiz jamais pode ultrapassar o limite máximo nem ficar abaixo do limite mínimo previsto na lei. A pena intermediária fica estre essas balizas.
Também chamadas de Majorantes e Minorantes. Ao contrário das fases anteriores, elas vêm com frações matemáticas fixas previstas na lei. Exemplos são a Tentativa (minorante), uso de arma de fogo no roubo (majorante).
É apenas na 3ª fase que o cálculo pode romper as balizas da pena em abstrato, ou seja, a pena final pode ficar abaixo do mínimo legal ou acima do máximo legal.
O Art. 59 (1ª fase) não serve apenas para calcular a pena-base, servindo como indicador da gravidade concreta do crime.
Se um réu primário for condenado a 4 anos (o que, pela matemática, daria regime aberto), mas o juiz constatar que as consequências do crime foram devastadoras ou a culpabilidade foi altíssima (desfavorável nos termos do art. 59), o juiz pode fixar o regime semiaberto ou fechado, usando essas circunstâncias judiciais como fundamentação.
Nos termos das Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF, os tribunais superiores protegem o réu de arbitrariedades na escolha do regime. O juiz não pode impor um regime mais severo baseado apenas na gravidade abstrata do crime (ex: "roubo é um crime grave, então regime fechado"). A escolha de um regime mais duro do que a quantidade da pena permite exige fundamentação idônea e concreta, atrelada obrigatoriamente ao Art. 59 do CP.