É o popular “foro privilegiado”, competência determinada por prerrogativa pela função que a pessoa ocupa. Assim, algumas autoridades ocupam cargos públicos de tal relevância que somente um juízo específico pode processar e julgar tal servidor.
Logo, não é uma prerrogativa que o sujeito em si tem, mas sim a sua função pública. O cargo deve ser protegido, evitando perseguições políticas e processos infundados, mas não a pessoa em si.
Alguns anos atrás, a jurisprudência era diversa acerca do tema, que é, em muito, tratado por ela. O STF apresentou primeiramente o critério da contemporaneidade do mandato: o sujeito deve permanecer no cargo para que mantenha o foro por prerrogativa de função. Por exemplo, um deputado que praticou o crime no cargo tem foro, mas perde a prerrogativa se perder o cargo, como por não conseguir a reeleição.
Esse entendimento, contudo, deixou de prevalecer em 1999, quando o STF deliberou pelo cancelamento da Súmula 394. Entendeu-se que a carga de processos criminais vinha aumentando, interpretando que a competência deve ser mantida somente quando o agente mantém sua função — ou seja, se acabou o mandato do deputado, ele perde seu foro.
A segunda regra é a atualidade do mandato. Por este critério, a competência por prerrogativa de foro é definida pelo momento do cargo, mesmo que o delito não tenha qualquer relação com a função pública ocupada. Assim, qualquer crime praticado durante o período em que o sujeito ocupa o cargo implicaria no foro.
Exemplo: André pratica um crime de roubo simples e seria julgado por um juiz singular. Ele se candidata a deputado federal e é diplomado. Neste momento, o que acontece com aquele processo de roubo simples? Ele sobe para o Supremo Tribunal Federal. Os atos processuais praticados antes da diplomação pelo juiz singular são válidos? Sim, porque, naquele momento, o juiz singular era competente para julgar (tempus regit actum).
A Ação Penal 937 adotou a atualidade limitada: o foro por prerrogativa de função se aplica quando se verificam cumulativamente os seguintes requisitos:
Se o deputado praticou uma lesão corporal na sua vida privada, não terá foro por prerrogativa, salvo se o fato estiver relacionado à sua função, como a corrupção passiva.
Crimes cometidos antes da diplomação (ato formal que faz com que o sujeito tome posse no cargo eletivo) não importam em foro por prerrogativa de função, mesmo que tenham relação com o futuro mandato, por ausência do vínculo temporal. Os crimes cometidos após a diplomação não relativos à função também não importam em foro por prerrogativa de função. Os crimes cometidos após a diplomação e com relação com a função determinam o foro.
Até quando permanece o foro por prerrogativa de função? Até o fim da instrução e o despacho para as alegações finais. Portanto, se após tal momento o deputado, por exemplo, renunciar, a competência permanece no Tribunal. Era comum que o STF marcasse o julgamento e o agente renunciasse à sua função — o que a jurisprudência começou a chamar de “fuga de foro” — fazendo com que o processo retornasse à primeira instância.
Quanto à investigação e indiciamento de pessoas com foro por prerrogativa de função: se, por exemplo, um delegado de polícia descobre um delito com participação de um deputado federal, o STF entende que há necessidade de autorização do relator para que haja a investigação e o indiciamento, por intermédio do PGR. Na visão do STJ, todavia, não haveria necessidade de qualquer autorização, por ausência de previsão legal.
O arquivamento de inquérito, nas hipóteses de atribuição originária do PGJ e do PGR, deve ser submetido ao crivo do STF ou do outro Tribunal? Ele pode divergir da decisão de arquivamento? Como já é a autoridade máxima do Ministério Público, trata-se de decisão administrativa do PGJ ou do PGR que, em regra, sequer precisaria ser levada à apreciação do Tribunal, porquanto de atendimento compulsório.
João comete um crime em concurso de agentes com um desembargador (José). Os processos serão separados ou serão ambos julgados pelo STJ? Se ambos forem julgados pelo STJ, isso é obrigatório ou não? A reunião dos processos é possível, conforme a Súmula 704 do STF, mas não há nenhuma obrigatoriedade.