Enquanto as matérias penais e previdenciárias concentram-se predominantemente na verificação formal de requisitos legais e tipicidades estritas, as contendas cíveis em face do Estado demandam um ônus argumentativo substancialmente mais denso dos litigantes.
Nessas ações, o conflito evidencia assimetrias que não se restringem às relações interpessoais travadas na sociedade civil, manifestando-se na disparidade de forças existente entre o cidadão e a estrutura do Poder Público.
Esse descompasso atrai a incidência do Direito Antidiscriminatório, exigindo a identificação precisa das modalidades de discriminação perpetradas pelo aparato estatal. O racismo e a discriminação estruturais configuram processos históricos e sociais que moldam a sociedade, normalizando assimetrias na distribuição de poder e recursos.
Por sua vez, o racismo e a discriminação institucionais consubstanciam a atuação deficitária, leniente ou discriminatória das próprias corporações públicas, manifestando-se quando as instituições operam mediante procedimentos burocráticos que desfavorecem grupos sub-representados.
Essas violações estatais podem expressar-se de modo direto, mediante condutas comissivas e conscientes de agentes públicos voltadas à segregação, ou de forma indireta, quando critérios administrativos pretensamente neutros acarretam impactos lesivos desproporcionais sobre minorias vulnerabilizadas.
Ademais, as lides individuais revelam com frequência a presença da discriminação interseccional, categorizada pelas cortes de direitos humanos como discriminação múltipla ou agravada. Nesse cenário, diversos vetores de opressão social cruzam-se simultaneamente sobre a mesma pessoa: a vulnerabilidade de gênero articula-se cumulativamente à raça, à pobreza material, à deficiência e à orientação sexual, criando barreiras que potencializam a exclusão jurídica.
As contendas individuais travadas entre o jurisdicionado vulnerabilizado e o Estado costumam enfrentar severa resistência institucional, a exemplo dos entraves administrativos e judiciais historicamente impostos a pessoas transgênero para a simples retificação do prenome e sexo perante os cartórios de registro civil.
Sob a ótica constitucional, essa dinâmica consagra a relação subjetiva de direitos fundamentais, na qual o cidadão vulnerabilizado figura como polo credor de direitos subjetivos, enquanto o Estado ocupa a posição de devedor de prestações e garantias protetivas.
Dada a disparidade orgânica e processual inerente a essa relação vertical, o protocolo impõe ao julgador a obrigação de equilibrar as forças litigantes, exigindo do Poder Público maior transparência probatória e afastando formalismos exegéticos que perpetuem a violência institucional no âmbito cível.
Tecnicamente, a discriminação indireta (disparate impact doctrine ou teoria do impacto desproporcional) ocorre quando uma norma, prática, critério administrativo ou política pública pretensamente neutra e indistinta produz, no plano fático e estatístico, um impacto adverso e prejudicial desproporcional sobre determinado grupo protegido, sem que haja uma justificativa fática razoável e legítima.
Outra distinção de alta densidade exigida em certames de carreiras de Estado diz respeito à cisão dogmática entre discriminação múltipla e discriminação interseccional, tratadas inadvertidamente na aula como sinônimos exatos.
Conforme a doutrina de Kimberlé Crenshaw e os precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos, na discriminação múltipla os motivos discriminatórios operam de forma paralela ou justaposta, sendo possível individualizar a discriminação por sexo, raça ou idade isoladamente.
Já na discriminação interseccional, os múltiplos marcadores (gênero, raça, classe, sexualidade, deficiência) entrelaçam-se de maneira inseparável e sinérgica, forjando uma forma qualitativamente nova e específica de opressão, a qual não pode ser compreendida nem reparada pela mera soma aritmética de seus fatores isolados.
Por fim, a expressão "relação subjetiva de direitos fundamentais" deve ser compreendida sob a teoria dos status de Georg Jellinek e a dogmática dos direitos fundamentais de Robert Alexy. No litígio individual contra a Fazenda Pública, o jurisdicionado aciona o status civitatis (ou status positivus), exigindo do Estado o cumprimento de seus deveres positivos de prestação e de proteção judicial efetiva (Schutzpflichten).
O julgador deve romper com a presunção dogmática de que o Estado é sempre defensor do interesse público primário, fiscalizando se o ato impugnado não reflete a imposição arbitrária do interesse puramente fazendário secundário sobre minorias vulnerabilizadas.
Na ordem constitucional positiva, a tutela assenta-se no artigo 1º, inciso III (Dignidade da Pessoa Humana), no artigo 3º, inciso IV (Objetivo Fundamental de Erradicar Preconceitos de Origem, Raça, Sexo, Cor e Idade) e no artigo 5º, caput e inciso I (Princípio da Isonomia Material) da Constituição Federal de 1988.
Concomitantemente, vigora o artigo 37, § 6º, da Carta Magna, que disciplina a responsabilidade civil objetiva do Estado pelos danos materiais e morais causados por seus agentes no exercício da função pública, inclusive aqueles decorrentes de violência ou discriminação institucional.
No direito internacional dos direitos humanos com eficácia nacional, sobressai a Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância (promulgada pelo Decreto nº 10.932/2022).
Trata-se de diploma aprovado sob o rito qualificado do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, ostentando equivalência de Emenda Constitucional no ordenamento jurídico interno. Seu artigo 1º consagra expressamente as definições legais de discriminação direta, discriminação indireta e discriminação múltipla ou agravada, vinculando todas as esferas de atuação dos poderes constituídos brasileiros.
Na legislação infraconstitucional, destacam-se o Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010), que impõe o combate sistemático ao racismo institucional no âmbito das políticas públicas e do acesso ao Poder Judiciário (artigos 1º e 4º), e o Código de Processo Civil de 2015, cujo artigo 373, § 1º, prevê a dinamização do ônus da prova diante da impossibilidade de produção pela parte vulnerável, combinado com o artigo 6º, que positiva o princípio da cooperação entre os atores processuais.
No plano administrativo do Judiciário, incide com caráter estritamente cogente a Resolução CNJ nº 492/2023, orientando o controle jurisdicional de políticas públicas e a análise de causas cíveis que envolvam mulheres periféricas, povos tradicionais, pessoas transgênero e minorias em contendas contra o Estado.
Na teoria do Direito Antidiscriminatório, a obra referencial de Silvio de Almeida estabelece a tríplice tipologia da discriminação: individual (consubstanciada na ação ou omissão interpessoal comissiva de um agente isolado); institucional (revelada na cultura corporativa, rotinas operacionais e normas de funcionamento de órgãos públicos e privados que geram desvantagens contínuas a minorias); e estrutural (matriz mais ampla na qual a hierarquização racial e de gênero constitui elemento orgânico e conformador da reprodução econômica, social e política do Estado capitalista).
O magistrado, ao aplicar a Resolução nº 492, tem o dever de impedir que decisões judiciais chancelerem ou legitimem o racismo institucional e estrutural em demandas de reintegração de posse, tributação desfavorável de produtos de higiene feminina ou omissão na prestação de saúde básica.
Outro pilar essencial é a dogmática dos Deveres de Proteção do Estado (Schutzpflichten) e a Proibição da Proteção Deficiente (Untermassverbot), construída pela jurisprudência constitucional alemã e transposta ao Brasil por juristas como Ingo Sarlet e Gilmar Mendes. Em relações com a Fazenda Pública, o Estado não cumpre a Constituição apenas abstendo-se de praticar agressões diretas (proibição do excesso / Übermassverbot); ele tem a obrigação jurídica positiva de prestar tutela protetiva suficiente aos cidadãos vulneráveis.
A inércia burocrática reiterada em assegurar direitos básicos a pessoas transexuais, mulheres em extrema pobreza ou populações tradicionais caracteriza flagrante inconstitucionalidade por omissão e proteção insuficiente.
Destaca-se ainda a necessidade de imposição de um Ônus Argumentativo Qualificado e Mitigação da Fé Pública dos Atos Estatais. Em demandas individuais em face da Fazenda Pública permeadas por alegações de discriminação de gênero ou raça, a presunção relativa de legitimidade e veracidade dos atos administrativos deve ser atenuada pelo julgador.
A doutrina processual antidiscriminatória preconiza a aplicação do shifting burden of proof (inversão probatória): demonstrada pela parte autora a verossimilhança de prática institucional discriminatória, inverte-se o ônus probatório para que o Poder Público comprove documentalmente a legitimidade, a proporcionalidade e a imperatividade técnica de suas rotinas operacionais.
Na jurisdição internacional vinculante, a Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu precedentes estruturantes sobre discriminação interseccional e institucional. No Caso Gonzales Lluy e outros vs. Equador (2015), a Corte consolidou autonomamente a teoria da discriminação interseccional ao julgar a expulsão escolar de uma menina que contraiu HIV em transfusão de sangue pública, assentando que os marcadores de gênero, infância, pobreza e condição sorológica uniram-se indissociavelmente para produzir uma vulnerabilidade específica.
Mais recentemente, no Caso Empregados da Fábrica de Fogos de Santo Antônio de Jesus e seus familiares vs. Brasil (2020), a Corte IDH condenou internacionalmente o Estado brasileiro pela violação de direitos econômicos, sociais e culturais, reconhecendo que a omissão estatal na fiscalização de atividades perigosas afetou de modo estrutural e interseccional trabalhadoras mulheres, negras e em situação de extrema vulnerabilidade socioeconômica.
No Supremo Tribunal Federal, o enfrentamento à resistência institucional do Estado materializou-se no histórico julgamento da ADI 4275 (Rel. Min. Edson Fachin), onde a Corte chancelou o direito de pessoas transexuais e transgênero de retificarem o registro civil de prenome e gênero independentemente de cirurgias ou avaliações médicas periciais.
Em sede de controle de políticas de igualdade, o julgamento da ADC 41 (Rel. Min. Luís Roberto Barroso) declarou a constitucionalidade da Lei de Cotas no serviço público federal (Lei nº 12.990/2014), assentando formalmente o dever do Estado brasileiro de superar o racismo institucional e a sub-representação histórica por meio de ações afirmativas reparatórias e compensatórias.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, as Turmas de Direito Público (Primeira e Segunda Turmas) vêm admitindo a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de indenização por dano moral coletivo e individual decorrente de violência institucional e perfilamento racial (racial profiling) praticados por forças de segurança pública e órgãos fiscalizatórios estatais (REsp 1.895.941/SP e REsp 1.954.004/SP).
A Corte Superior assentou que abordagens policiais invasivas e arbitrárias fundadas unicamente em estereótipos fenotípicos violam frontalmente os preceitos do Decreto nº 10.932/2022 e a integridade da jurisdição, ensejando a responsabilização civil objetiva do Estado com esteio no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.