A atuação do Poder Judiciário na audiência de custódia adquire contornos específicos quando direcionada à tutela da população LGBTQIAPN+, estruturando-se a partir do Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero (Resolução CNJ nº 492/2023) e as diretrizes de acolhimento e custódia da Resolução CNJ nº 348/2020.
O postulado fundante que orienta essa abordagem é o critério da autodeclaração, ancorado no princípio da autodeterminação existencial da pessoa humana.
Sob essa ótica, o reconhecimento do pertencimento à comunidade LGBTQIAPN+ decorre com exclusividade da manifestação de vontade do próprio indivíduo perante a autoridade judiciária, afastando a instauração de qualquer procedimento de heteroidentificação.
A heteroidentificação, mecanismo legítimo em comissões examinadoras de concursos públicos para aferição de cotas raciais, é incompatível com o reconhecimento da identidade de gênero e da orientação sexual, bastando a manifestação individual inequívoca.
Uma vez externada a autoidentificação pelo custodiado, assegura-se o direito imediato ao tratamento de acordo com a sua identidade percebida, com o respeito incondicional ao uso do nome social e aos pronomes de tratamento correspondentes.
Antes, a recusa à retificação do registro civil de pessoas transexuais fundamentava-se na suposta afronta à segurança jurídica. Em momento intermediário, o Superior Tribunal de Justiça passou a deferir a alteração registral de prenome e gênero, condicionando-a, contudo, à comprovação da submissão à cirurgia de transgenitalização ou tratamentos médicos invasivos.
Por fim, em respeito à dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento da personalidade, o Supremo Tribunal Federal assentou a desnecessidade de qualquer intervenção cirúrgica, laudo psicológico ou intervenção judicial, assegurando a retificação de prenome e gênero pela via puramente administrativa perante os cartórios de registro civil de pessoas naturais, resguardando-se a segurança jurídica contra eventuais fraudes por meio da publicidade e da exigência de certidões perante credores e terceiros.
No plano do aprisionamento provisório decorrente do ato de custódia, impõe-se a observância de parâmetros para a definição do estabelecimento prisional. O magistrado tem o dever funcional de questionar formalmente a mulher transexual, o homem trans, a pessoa travesti ou não binária sobre sua preferência quanto ao local de custódia.
Havendo a necessidade excepcional de manutenção da prisão preventiva, deve ser garantida a opção de transferência para estabelecimento prisional compatível com o gênero feminino ou a alocação em alas ou celas específicas destinadas a esse público em estabelecimentos masculinos.
A adequação do local de recolhimento consubstancia um direito subjetivo voltado a resguardar a integridade física, a intimidade e a sobrevivência do indivíduo contra violências transfóbicas no interior do cárcere, devendo tal determinação constar expressa e motivadamente na ata da audiência e no bojo da decisão judicial.
Por força da jurisprudência vinculante do STF na ADPF 527 e do texto expresso da Resolução CNJ nº 348/2020 (alterada pela Resolução CNJ nº 366/2021), a escolha do local de custódia não é mera faculdade da administração penitenciária condicionada a recursos, mas sim um direito subjetivo e indisponível da pessoa presa decorrente do direito à integridade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX, da CF).
O magistrado tem a obrigação de colher expressamente a manifestação da mulher transexual ou da travesti para que ela opte entre cumprir a custódia em presídio feminino ou em ala especial de presídio masculino, não podendo o Judiciário se esquivar com base na tese da "reserva do possível".
Ainda, a evolução do entendimento jurisprudencial sobre a retificação de registro civil de pessoas transgênero se materializou no julgamento conjunto da ADI 4275 e do RE 670.422/RS (Tema 761 da Repercussão Geral).
Esses julgados despatologizaram a identidade trans ao banir definitivamente a exigência de laudos psiquiátricos periciais ou cirurgias de redesignação para a alteração de prenome e sexo jurídico, permitindo que o procedimento ocorra diretamente perante o Registrador Civil de Pessoas Naturais (RCPN).
No âmbito do Conselho Nacional de Justiça, incide diretamente a Resolução CNJ nº 348/2020 (com redação aperfeiçoada pela Resolução CNJ nº 366/2021), que estabelece diretrizes e procedimentos a serem observados pelo Poder Judiciário no tratamento da população lésbica, gay, bissexual, transexual, travesti ou intersexo custodiada, em cumprimento de penas ou medidas socioeducativas.
O regramento disciplina o dever de consulta quanto à autodeclaração, o respeito ao nome social, a garantia ao uso de vestimentas e corte de cabelo condizentes com a identidade de gênero e a obrigatoriedade de consulta sobre o local de cumprimento da custódia. Esses parâmetros integram o conjunto de deveres cogentes da Resolução CNJ nº 492/2023.
No plano do Direito Registral, a matéria é disciplinada pelo Provimento nº 73/2018 da Corregedoria Nacional de Justiça (atualizado pelo Provimento nº 152/2023 e consolidado no Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional).
O ato normativo regulamenta o procedimento de alteração do prenome e da classificação de gênero diretamente perante os cartórios de RCPN por pessoas maiores e plenamente capazes, mediante declaração expressa da vontade do requerente e apresentação de certidões forenses de praxe para salvaguarda de credores.
Na legislação constitucional e processual penal brasileira, aplicam-se o artigo 5º, incisos X, XLIX e LVII, da Constituição Federal, que resguardam, respectivamente, a inviolabilidade da honra e da imagem, a garantia do respeito à integridade física e moral dos presos e o princípio da presunção de inocência.
Em complemento, incide o artigo 3º da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984), o qual veda qualquer tratamento discriminatório de natureza de sexo, raça ou crença religiosa no âmbito da execução da pena.
Na esfera convencional e internacional, a base principiológica ancora-se nos Princípios de Yogyakarta (2006) e nas suas Recomendações Adicionais (Yogyakarta Plus 10, de 2017), com destaque para o Princípio 3 (Direito ao Reconhecimento perante a Lei) e o Princípio 9 (Direito a Tratamento Humano durante a Detenção).
No plano da Organização das Nações Unidas, incidem as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos (Regras de Mandela, Regra 1) e a Opinião Consultiva OC-24/17 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a qual firmou que a identidade de gênero é categoria protegida pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Princípio da Autodeterminação Existencial e a Despatologização das Identidades Transgênero: O direito ao gênero não se confunde com diagnóstico médico ou transtorno patológico (superando antigas referências a "disforia de gênero" ou "transtorno de identidade de gênero").
A doutrina de Direitos Humanos e Teoria Geral do Direito assevera que a autopercepção corporal e psíquica integra os direitos de personalidade e o núcleo irredutível da dignidade da pessoa humana, impedindo qualquer intromissão coercitiva do Estado que pretenda condicionar o reconhecimento jurídico à modificação anatômica ou genital.
No campo da Criminologia Crítica e dos Estudos de Gênero, estuda-se a Criminologia Queer, corrente teórica que revela o controle punitivo e a violência institucional exercidos pelo sistema penitenciário sobre corpos dissidentes das normas de cisgeneridade e heteronormatividade (que não se enquadram nas nas características comuns e estereotipadas de "homem" e "mulher").
Dentro dos presídios masculinos convencionais, pessoas travestis e mulheres transexuais sofrem processos de desumanização sistemática, sendo submetidas a violências sexuais contínuas, raspagem compulsória de cabelos, negação de tratamentos hormonais e alocação nas piores galerias.
Outro ponto de exigência teórica é a distinção técnica entre Autodeclaração e Heteroidentificação. A autodeclaração consubstancia uma manifestação unilateral de vontade fundada na subjetividade ontológica da pessoa, sendo o único critério legítimo para orientação sexual e identidade de gênero.
A heteroidentificação envolve a avaliação de traços fenotípicos por terceiros para evitar fraudes em políticas de ação afirmativa compensatórias de base racial (conforme chancelado pelo STF na ADC 41). Tentar estender mecanismos de heteroidentificação à identidade de gênero constituiria prática ilegítima, invasiva e atentatória à intimidade e à dignidade da pessoa.
No Supremo Tribunal Federal, o julgado referencial sobre a alocação prisional é a medida cautelar deferida no bojo da ADPF 527 (Rel. Min. Luís Roberto Barroso).
O Plenário da Suprema Corte fixou a interpretação conforme a Constituição para garantir expressamente às mulheres transexuais e às travestis o direito de serem recolhidas em estabelecimento prisional compatível com o gênero feminino ou em celas e alas específicas de estabelecimentos prisionais masculinos, devendo o juiz conferir a elas a faculdade de manifestar sua preferência informada. O precedente estendeu às travestis as mesmíssimas garantias antes deferidas às mulheres trans, unificando a proteção cautelar contra abusos no sistema prisional.
No que tange aos direitos de personalidade e registro civil, o STF julgou a ADI 4275 (Rel. Min. Edson Fachin) e fixou no Tema 761 de Repercussão Geral (RE 670.422/RS, Rel. Min. Dias Toffoli) a tese de que a pessoa transgênero que deseje alterar sua classificação registral tem direito à substituição de prenome e sexo diretamente pela via administrativa perante o RCPN, independentemente da realização de procedimento cirúrgico de redesignação sexual, tratamento hormonal ou propositura de ação judicial, consagrando o princípio da autoidentificação registral.
No Superior Tribunal de Justiça, a Sexta Turma tem exercido rigoroso controle sobre a inobservância das normas de custódia da comunidade LGBTQIAPN+.
No julgamento do HC 657.472/SP, o tribunal determinou a imediata transferência de uma pessoa transgênero recolhida em ala prisional masculina inadequada para estabelecimento compatível com sua identidade autodeclarada, assentando que o descumprimento das balizas fixadas na Resolução CNJ nº 348/2020 configura flagrante constrangimento ilegal passível de imediata concessão de ordem de habeas corpus para resguardar a integridade física e psíquica da pessoa sob custódia estatal.