A execução penal e a disciplina das prisões cautelares sob a ótica da perspectiva de gênero demandam a articulação de parâmetros normativos emanados tanto da ordem jurídica internacional quanto do sistema constitucional doméstico. No plano internacional, sobressaem as Regras de Bangkok, catalogadas como normas de soft law produzidas no âmbito da Organização das Nações Unidas.
Embora desprovidas da estrutura cogente tradicional de um tratado internacional com efeitos sancionatórios formais, essas regras possuem autoridade política e orientadora, estabelecendo que a imposição de medidas privativas de liberdade a mulheres gestantes e mães deve revestir-se de caráter estritamente subsidiário, reservando-se o encarceramento apenas para hipóteses de delitos violentos ou de extrema gravidade.
No cenário legislativo brasileiro, o ponto de partida dessa evolução consubstanciou-se na aprovação do Marco Legal da Primeira Infância (Lei nº 13.257/2016). Esse diploma alterou originariamente a redação do artigo 318 do Código de Processo Penal para autorizar a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar em favor de gestantes e de mulheres com filhos de até doze anos de idade incompletos.
Contudo, essa reforma pioneira circunscreveu-se unicamente ao campo processual penal das prisões cautelares (flagrante, preventiva e temporária), deixando à margem a fase da execução definitiva da pena privativa de liberdade, executada sob as diretrizes da Lei de Execução Penal nos regimes fechado, semiaberto ou aberto.
A inércia das instâncias ordinárias do Poder Judiciário em dar cumprimento à finalidade protetiva do Marco Legal da Primeira Infância ensejou a intervenção do Supremo Tribunal Federal por meio do julgamento paradigmático do Habeas Corpus Coletivo 143.641/SP.
Com eficácia geral e efeito expansivo, a Suprema Corte pacificou que a prisão cautelar imposta a gestantes, puérperas e mães de crianças de até doze anos ou pessoas com deficiência deve ser compulsoriamente substituída pela prisão domiciliar, admitindo-se apenas três exceções: crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, infrações praticadas contra os próprios descendentes e situações excepcionalíssimas expressamente fundamentadas.
O teor desse precedente constitucional impulsionou a edição da Lei nº 13.769/2018, que consolidou o regime jurídico da matéria no ordenamento positivo.
A nova legislação incorporou a substituição nos artigos 318-A e 318-B do Código de Processo Penal, mantendo os impedimentos relativos a delitos violentos ou praticados contra descendentes, mas suprimindo do texto positivado a cláusula genérica das situações excepcionalíssimas para conferir maior segurança jurídica.
Simultaneamente, a reforma alcançou a Lei de Execução Penal ao instituir um modelo especial de progressão de regime prisional para a mulher apenada que preencher cumulativamente os requisitos legais, fixando a fração diferenciada de cumprimento de pena em um oitavo, inclusive em hipóteses de crimes equiparados a hediondos desprovidos de violência física direta.
No controle de convencionalidade difuso praticado pela jurisprudência contemporânea dos tribunais superiores, as diretrizes da ONU atuam como parâmetros interpretativos vinculantes para a densificação de cláusulas abertas da Constituição Federal (art. 227) e dos tratados internacionais ratificados com status supralegal, impondo um diálogo de fontes mandatório aos órgãos da jurisdição ordinária.
Enquanto no regime geral da Lei de Execução Penal (art. 117 da LEP) a prisão domiciliar é restrita a apenados do regime aberto e reveste-se de excepcionalidade, no regime específico da maternidade e da primeira infância (art. 318-A do CPP) a concessão da prisão domiciliar é a regra geral e consubstancia direito público subjetivo da custodiada.
A interpretação restritiva aplica-se estritamente às hipóteses impeditivas do benefício (violência, grave ameaça e crimes contra descendentes), e nunca à proteção prioritária da infância.
Por fim, no plano da dosimetria executória penal, impõe-se esclarecer a harmonia entre a Lei nº 13.769/2018 e a Lei Anticrime (Lei nº 13.964/2019). Embora a Lei Anticrime tenha revogado as antigas frações gerais do artigo 112 da LEP (substituindo o padrão de um sexto e dois quintos por percentuais escalonados de 16% a 70%), o legislador preservou expressamente a fração especial de um oitavo (1/8) para mulheres gestantes ou mães/responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência no artigo 112, § 3º, da LEP.
No âmbito da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984), a progressão especial é disciplinada pelo artigo 112, §§ 3º e 4º, introduzido pela Lei nº 13.769/2018 e mantido pela Lei nº 13.964/2019.
O preceito autoriza a progressão com o desconto temporal do cumprimento de apenas um oitavo (1/8) da pena privativa de liberdade à mulher apenada que seja gestante ou mãe de filhos até doze anos ou dependentes com deficiência, desde que atenda cumulativamente aos requisitos de primariedade, bom comportamento carcerário, não cometimento de crime mediante violência ou grave ameaça e não cometimento de crime contra o filho ou dependente. O regramento geral da prisão domiciliar no regime aberto permanece positivado no artigo 117 da LEP, sendo ampliado pela construção jurisprudencial.
No Código de Processo Penal, a matéria encontra-se positivada nos artigos 318-A e 318-B, os quais estabelecem que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, mantendo idênticas vedações restritas a crimes violentos e crimes perpetrados contra os próprios descendentes, sem prejuízo da imposição combinada de medidas cautelares alternativas do artigo 319 do CPP.
No direito internacional e na proteção da primeira infância, aplicam-se com primazia as Regras de Bangkok (2010), notadamente as Regras 57 a 66, que orientam a fixação preferencial de medidas alternativas ao cárcere em todas as fases da persecução penal contra mulheres com encargos de cuidado.
Esse compêndio convencional articula-se com a Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU (1989, incorporada pelo Decreto nº 99.710/1990), cujo artigo 3º fixa a prevalência do princípio do melhor interesse da criança em todas as decisões administrativas e judiciais.
No vértice constitucional, a tutela apoia-se no artigo 227, caput, da Constituição Federal, que consagra a Doutrina da Proteção Integral e a Prioridade Absoluta das garantias da criança perante a sociedade e o Estado, operando em simbiose com o princípio da humanidade das penas e a proibição de penas degradantes e da transcendência da sanção corporal (artigo 5º, incisos XLV e XLVII, alínea "e", da Carta Magna).
Nos certames de ingresso às funções essenciais à Justiça, sobressai a compreensão da Natureza Jurídica das Regras de Bangkok e a Força Vinculante da Soft Law no Diálogo das Fontes. A moderna doutrina de Direitos Humanos, encabeçada por Flávia Piovesan, pontua que a soft law não constitui mero catálogo de intenções desprovido de eficácia.
Ao preencher o conteúdo axiológico de cláusulas indeterminadas da legislação interna e complementar os mandamentos da CEDAW, essas diretrizes internacionais adquirem força jurídica integrativa e operam como parâmetro de controle de convencionalidade das decisões proferidas pelos juízos da execução penal.
No campo da dogmática penal executória, debate-se a tese da Prisão Domiciliar Humanitária Extensiva aos Regimes Semiaberto e Fechado. O texto literal do artigo 117 da Lei de Execução Penal condiciona a prisão domiciliar ao condenado inserido no regime aberto.
Todavia, a doutrina processual e a jurisprudência fixaram que, comprovada a ausência de vagas em berçários ou estabelecimentos adequados e demonstrada a indispensabilidade dos cuidados maternos nos primeiros anos de vida da prole, o magistrado da execução penal deve estender excepcionalmente a prisão domiciliar às mulheres apenadas em regimes mais gravosos, sob pena de vulnerar a incolumidade física e psíquica do infante inocente.
Outro pilar conceitual diz respeito à Desmistificação da Excepcionalidade da Prisão Cautelar Materna. Para fins de concursos da Magistratura e Defensoria, o candidato deve estruturar a premissa de que a substituição da prisão preventiva por domiciliar (art. 318-A do CPP) opera como regra obrigatória e direito público subjetivo.
A discricionariedade do juiz encontra-se vinculada aos pressupostos objetivos legais, vedando-se que juízos de desvalor abstrato sobre a reprovabilidade do crime de tráfico ou sobre a suposta falta de moralidade materna da imputada sirvam de pretexto para afastar o comando emancipatório que a Resolução CNJ nº 492 visa assegurar.
No Supremo Tribunal Federal, o julgado matricial é o acórdão proferido no Habeas Corpus Coletivo 143.641/SP (Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski), que deferiu a concessão coletiva da ordem para afastar a custódia cautelar fechada de gestantes e mães em âmbito nacional.
Consolidando essa orientação protetiva, o STF assentou que o posterior advento da Lei nº 13.769/2018 corroborou a amplitude do precedente, cabendo ao Judiciário garantir a imediata colocação da paciente em regime domiciliar independentemente de provocação ou de comprovação de carência de outros membros familiares para o exercício do cuidado (HC 178.697/SC).
No Superior Tribunal de Justiça, as Turmas que compõem a Terceira Seção uniformizaram entendimento no sentido de que a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, ainda que equiparado a hediondo, não inviabiliza a aplicação da progressão de regime na fração especial de 1/8 prevista no art. 112, § 3º, da LEP, desde que preenchidos os demais requisitos legais (AgRg no HC 822.415/SP e HC 782.903/SP).
O tribunal consignou que o tráfico de drogas, em sua tipicidade padrão, não envolve o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, sendo defeso ao julgador criar restrições desfavoráveis não positivadas pelo legislador reformador de 2018.
Ainda no STJ, consolidou-se na jurisprudência qualificada da Corte (Jurisprudência em Teses, Edição 161) o acolhimento do pedido de prisão domiciliar para mulheres cumprindo pena em regime fechado ou semiaberto quando verificada a precariedade absoluta da infraestrutura prisional para o aleitamento e a higidez do menor.
O precedente firmado no julgamento do HC 419.186/SP e reafirmado no AgRg no HC 769.965/SP estabelece que a taxatividade do rol do artigo 117 da LEP deve ceder diante do princípio constitucional da intranscendência da sanção penal e da prioridade absoluta de tutela do infante insculpida no artigo 227 da Carta Magna.