Introdução

Histórico do processo coletivo no Brasil

A evolução do processo coletivo no Brasil vem acompanhada da evolução do tratamento do direito material, e, ambos devem ser entendidos de forma conjugada. A doutrina estabelece que o progresso do pensamento do direito coletivo pode ser dividido, para fins acadêmicos, em três grandes fases:

A primeira é a da absoluta predominância individualista da tutela jurídica, que tinha espaço na época da vigência do código civil de 1916. Isso porque o CC/16 era de caráter individualista, e todo o ordenamento acompanhava essa base. Não havia olhos para interesses coletivos no aspecto civil. Os direitos que hoje conhecemos como difusos ou coletivos ficavam sob a tutela do direito penal ou administrativo.

Ocorre que, com o tempo foi sendo percebida a necessidade de tutela de alguns interesses de forma pontual. Ainda não existia a concepção de direitos e interesses difusos e coletivos, mas os acontecimentos e as mudanças no pensamento social foram chamando a atenção para a necessidade de proteção no âmbito civil de alguns pontos.

Essa fase é conhecida na doutrina como a fase de proteção fragmentária dos direitos transindividuais ou fase da proteção taxativa dos direitos de massa. Neste momento percebemos que o legislador teve uma preocupação pontual com determinados direitos.

O direito ambiental é um grande expoente desta fase. A lei da política nacional do meio ambiente, lei 6.938/81, pode ser vista como um exemplo da transição do paradigma individualista e focado na propriedade de forma intensa para a introdução da proteção de direitos difusos no ordenamento. 

Esta transição foi completada com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que introduziu a tutela de direitos difusos e coletivos. E mais do que isso, alguns desses direitos são elevados a categoria de direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado.

As alterações trazidas pela nova Constituição trouxeram a necessidade de ressignificar todo o corpo legislativo, seja pela interpretação de acordo com os novos princípios, seja com alterações normativas.

Assim, no ano 2002 entrou em vigor o atual Código Civil, que introduziu princípios como a sociabilidade e eticidade, tornando o campo fértil para a interpretação dos direitos sob a lupa da função social e da boa-fé, rompendo com as amarras individualistas. Esta terceira fase é conhecida como a tutela jurídica integral, ampla ou holística.

É sob esta nova visão que foi editado o Código de Defesa do Consumidor, lei que trouxe regras específicas e inovadoras para a tramitação dos processos coletivos. Além disso, é possível verificar significativas alterações da Lei de Ação Civil Pública neste período.

Por essa razão, é necessário compreender a transformação do direito material coletivo para o estudo do direito processual, tendo em vista que ambos possuem forte vínculo de reciprocidade na evolução.

Ondas renovatórias de Capelletti e Garth: "Acesso à Justiça"

O estudo dos direitos difusos e coletivos estão inseridos na segunda onda renovatória de acesso à justiça de Capelletti e Garth. Vamos entender um pouquinho sobre essa teoria.

Os ensaios sobre o acesso à justiça realizados na década de 1970 compreenderam esforços de diversos estudiosos que pretendiam investigar as diferentes realidades de diversos países sobre o tema ao redor do mundo. O resultado desses trabalhos ficou conhecido como "Projeto Florença". O projeto teve como resultado principal a obra "Acesso à Justiça", de Capelletti e Garth. Nessa obra, os dois autores identificaram os principais movimentos identificou os principais movimentos responsáveis por amenizar os obstáculos ao acesso à justiça. Esses movimentos ficaram conhecidos como "ondas renovatórias".

A primeira onda renovatória trata-se da preocupação do acesso à justiça pelos mais pobres. Assim, em primeiro lugar compreendeu-se que as pessoas em situação de vulnerabilidade econômica tinham dificuldade de levar ao judiciário seus conflitos. Analisou-se, nesse contexto, o custo de se demandar na justiça e também o abismo sociocultural dessas pessoas para com a administração da justiça. Isso ocorre porque o cidadão mais humilde tende a conhecer menos seus direitos. Ademais, mesmo que cientes, há menos acesso a advocacia para representá-los.

Para superar essa dificuldade é necessário que seja disponibilizado e custeado pelo Estado profissionais qualificados para levar ao Tribunal essas demandas. Além disso, sendo reconhecido que o litigante não tem condições de arcar com os custos normais do tramite de ação, deve ser reconhecida a gratuidade da justiça.

Podemos reconhecer que a implementação da Defensoria Pública e a lei 1060/50, que trata da concessão de assistência judiciária aos necessitados, buscam o cumprimento deste papel.

A segunda onda renovatória tem afinidade mais estreita com o tema da aula proposta. Esta onda tem a preocupação de possibilitar a defesa de direitos difusos e coletivos. Essa preocupação é fruto da constatação da incapacidade do processo civil tradicional, de cunho individualista, de dar solução por meio da tutela jurisdicional.

Visto que o processo civil tradicional não era suficientemente efetivo, as alterações legislativas se fizeram necessárias. Pouco a pouco o ordenamento jurídico foi se adequando a evolução do pensamento para dar proteção aos interesses difusos e coletivos, que da mesma forma, ganharam contornos cada vez mais definidos pela legislação e pela doutrina.

Não apenas o realinhamento de procedimentos com técnicas processuais adequadas, foi necessário também o desenho da representação judicial diferenciada voltada à proteção dos direitos que passavam a ser reconhecidos.

Podemos citar como reflexo dessa preocupação as alterações da lei de ação civil pública, a publicação do Código de Defesa do Consumidor, entre outros estatutos.

A terceira onda renovatória traz uma visão mais ampla do processo e busca a efetividade da tutela jurisdicional. Isso porque não basta que o cidadão consiga levar o seu pleito à deliberação de um juiz. É necessário que a demanda traga um resultado efetivo, uma resposta concreta, em um tempo razoável. A efetividade da resposta jurisdicional e a preocupação com a longeva duração da marcha processual passaram a ser o foco. 

Como destaque é possível reconhecer a reforma do processo civil de 1994 que introduziu a possibilidade de concessão de antecipação de tutela e outros meios coercitivos para cumprimento das decisões judiciais.

A implementação dos Juizados Especiais é outro exemplo. Este procedimento busca desafogar o judiciário, passando a positivar uma metodologia mais célere e com menos burocracia para a solução de casos de menor complexidade.

Dimensões ou gerações dos Direitos Humanos

Essa é uma classificação que busca organizar, de forma acadêmica, os direitos fundamentais que hoje estão reconhecidos no ordenamento.

Em primeiro lugar é importante que tenhamos em vista que não há necessariamente uma ordem cronológica de reconhecimento. E nem mesmo a inafastável necessidade de implementação de uma dimensão como pressuposto para a defesa dos direitos representados na geração seguinte.

Cada país tem na sua marca histórica de evolução da positivação desses direitos.  Assim, é possível que no estudo de direito da Constituição de um país ou de reconhecimento naquela localidade dos Direitos Humanos, encontremos determinada nação que positivou direitos de segunda geração antes mesmo de consolidar os direitos verificados na primeira.

Da mesma forma há possibilidade de nações com forte implementação e respeito aos direitos de primeira e terceira geração, e que ainda caminham na implementação de direitos de segunda dimensão.

Os direitos de primeira geração são os direitos de liberdade. São aqueles que protegem a liberdade individual e resguardam os direitos civis e políticos. Marcam a passagem de um Estado Autoritário para o Estado de Direito. Neste viés, podemos identificar os direitos de oposição e de resistência perante o Estado.

A doutrina identifica como retrato desta geração a Declaração de Independência dos EUA, de 1776,  e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada na França em 1789.

Nesta geração estão os direitos de liberdade de expressão, direito à vida privada, devido processo legal, presunção de inocência, direito de voto, entre outros.

Na segunda geração encontramos os direitos sociais, econômicos e culturais. Em síntese, a Revolução Industrial e alterações dos meios de produção e consumo geraram uma questão social inédita na sociedade para resguardar, em última análise, a condição humana. Se nos direitos de primeira geração se busca a não intervenção Estatal, nesta dimensão ela se faz necessária.

Era preciso agora que o Estado criasse e protegesse direitos da nova classe que surgia na sociedade. A positivação de leis para o exercício do trabalho, limitação de jornadas entre outros temas passaram a se fazer urgentes. 

Além disso, a escala de produção de riqueza que se intensificou de forma exponencial trouxe o agravamento da condição de miserabilidade de diversas pessoas. Nesse contexto passou-se a se discutir a prestação material de serviços essenciais para sobrevivência humana. A oferta pública de saúde, educação, moradia, entre outros, passou a fazer parte das novas reivindicações e da nova ordem de direitos. Sem esses direitos, não haveria como se assegurar o mínimo para a existência digna do ser humano.

A doutrina identifica como retrato desse momento a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919.

A terceira geração é aquela que dá atenção ao ser humano uma vez inserido em uma coletividade. Passou-se a reconhecer a importância de direitos que podem ser considerados como pertencentes a todos e não a um único indivíduo. Esses direitos, uma vez violados, ferem interesses coletivos.

É notória a relevância dos acontecimentos bárbaros da Segunda Grande Guerra para o reconhecimento mundial desse novo aspecto. É possível enquadrar aqui o direito à comunicação, autodeterminação dos povos, direito ao meio ambiente sadio e equilibrado, direitos da criança e do adolescente, consumidores, entre outros.

Microssistema processual coletivo

O Direito Positivo que conhecemos hoje, em sua maioria, tem a forma de codificação, cujo marco de maior importância ocorre na Era Napoleônica com o Código Civil de 1804. Nesse ínterim, os códigos abordam o direito de modo completo e uno. O microssistema, entretanto, rompe essa lógica.

Um microssistema é um conjunto de leis que são de reunidas de forma interpretativa para que a solução de um conflito ou a resposta a um caso não venha da conjunção de regras em corpos dispersos.

A técnica legislativa da codificação resulta em uma abrangência temática, pois a intenção é encerrar toda a matéria em um único livro. Assim o processo de elaboração e produção é mais moroso e complexo.

O microssistema é constituído por diversas leis que encerram pequenos trechos pontuais do que se pretende legislar. Assim, há uma produção normativa mais célere, e por ser mais especifica, por vezes, é mais efetiva.

Por isso as leis que tratam de alguma forma de tutela coletiva devem ser lidas de forma conjunta, ou seja, é possível buscar complementação do Código de Defesa do Consumidor para um caso concreto relacionado a meio ambiente.

Sobre o aspecto processual, as normas referentes a tutela coletiva devem responder em primeiro lugar a questionamentos sobre o procedimento a ser seguido. Assim, no caso de tramite de uma ação civil pública, uma eventual lacuna deve ser suprida pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei de ação Popular, ou outras leis que compõem o microssistema, sendo a utilização do Código de Processo Civil apenas subsidiária.