O Supremo Tribunal Federal, ao julgar um Recurso Extraordinário, não atua como uma 3ª instância ordinária para revisar fatos ou provas. Ele atua estritamente como uma Corte Constitucional.
O prequestionamento é a exigência de que a matéria constitucional que você quer levar ao STF tenha sido previamente debatida e decidida pelo tribunal de origem (geralmente um Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal).
O STF só pode julgar se a decisão anterior feriu a Constituição. Se o tribunal de origem não falou nada sobre a questão constitucional, não há decisão sobre o tema para o STF revisar. Se o STF analisasse o tema direto, haveria supressão de instância.
O artigo 102, III, da Constituição Federal diz que compete ao STF julgar, mediante recurso extraordinário, "as causas decididas em única ou última instância". A expressão "causas decididas" é o alicerce fundamental do prequestionamento.
Há duas súmula principais sobre o assunto:
A jurisprudência acabou dividindo o prequestionamento em três categorias principais. Entender a diferença entre elas é o pulo do gato:
É o cenário ideal e o mais fácil de identificar. O tribunal de origem, no acórdão, cita expressamente o dispositivo da Constituição e emite um juízo de valor sobre ele.
Em regra, o STF não admite o prequestionamento implícito. Entretanto, é possível que, quando o tribunal de origem debata e decida a tese jurídica (o conteúdo), sem citar expressamente o número do artigo da Constituição, possa ser aceita a referida discussão como prequestionamento. Por exemplo, o tribunal discute exaustivamente se uma lei municipal poderia criar uma taxa específica, abordando todas as limitações do poder de tributar, mas não menciona expressamente ou literalmente o artigo 145, II, da Constituição. Como a tese foi enfrentada, o STF considera prequestionado. Nesse sentido:
Súmula 284
É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.
Ou seja, no exemplo anterior, deve ser inequívoco que a tese estava relacionada com o artigo 145, II, da Constituição Federal.
Este é o ponto mais moderno e que sofreu grande impacto com o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15).
Imagine que você levanta uma tese constitucional na sua apelação. O Tribunal de Justiça julga a apelação, mas omite completamente o seu argumento. Você opõe Embargos de Declaração (ED) apontando a omissão. O TJ rejeita os ED e mantém o silêncio sobre a tese.
O CPC/15, no Art. 1.025, prevê que "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade."
Portanto, se você opôs os Embargos de Declaração para forçar o debate e o tribunal se recusou a falar, a lei considera que a matéria está prequestionada, permitindo que o Recurso Extraordinário seja admitido no STF.
Os Embargos de Declaração (previstos no art. 1.022 do CPC) servem para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material em uma decisão judicial.
No contexto do Recurso Extraordinário, a lógica é simples: se você apresentou uma tese constitucional (por exemplo, ofensa à ampla defesa - art. 5º, LV da CF) na sua apelação e o Tribunal de Justiça julgou o caso sem dar uma palavra sobre essa tese, a decisão foi omissa.
Se você tentar subir para o STF direto, o Ministro vai barrar seu recurso aplicando a Súmula 282 (falta de prequestionamento). Portanto, os ED são a forma de forçar o tribunal a falar sobre o tema, conforme exige a Súmula 356 do STF.
O STF (Súmula 356) dizia que a mera oposição dos ED já servia para prequestionar a matéria, mesmo se o tribunal de origem fosse teimoso e rejeitasse os embargos sem suprir a omissão. Já o STJ (Súmula 211) era rigoroso: se o tribunal de origem rejeitasse os ED e continuasse omisso, não podia recorrer do mérito, mas sim interpor um recurso alegando que o tribunal violou a lei federal que o obriga a fundamentar as decisões (antigo art. 535 do CPC/73).
Nesse contexto, o CPC/2015 (Art. 1.025) criou expressamente o Prequestionamento Ficto (fictício), pacificando a questão para todos os Tribunais Superiores. O artigo diz que se você opôs os ED apontando a omissão, a matéria já se considera incluída no acórdão para fins de prequestionamento, ainda que o tribunal rejeite seus embargos.
Ler o art. 1.025 do CPC dá a falsa impressão de que basta opor os ED e o prequestionamento é automático. Entretanto, a parte final do art. 1.025 diz: "...caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade."
Portanto, ao receber o RE, a primeira coisa que o STF vai fazer é analisar se o TJ realmente foi omisso. Se o STF entender que a tese não tinha relevância ou que o TJ já havia resolvido a questão por outros fundamentos (logo, não havia omissão real), o STF afasta o prequestionamento ficto e não admite o seu RE.