Peculiaridades da Licitação

Em primeiro lugar, é importante ter em mente que não existe contratação direta de concessionária ou de parceira privada. Sempre que o poder público quiser delegar a prestação de serviço público deverá ser por licitação, não se aplicando a inexigibilidade ou dispensa da mesma.

Há algumas situações excepcionalíssimas, de empresas que prestam serviços de saneamento há muito tempo, e que não passaram pelo processo licitatório (pela legislação atual vigente, novos contratos com essa roupagem não são mais aceitos).

Os contratos de concessão e PPP dependem de licitação na modalidade de concorrência ou de diálogo competitivo, os quais melhor explorados nas aulas de licitação. 

O edital de licitação tem algumas peculiaridades. O art. 18 da Lei 8987/95 traz uma série de itens obrigatórios que devem ser tratados no edital, a exemplo dos bens reversíveis, fontes de receitas extraordinárias, de quem é o ônus das desapropriações, projetos básicos executivos etc. 

Critérios de julgamento

Os critérios de julgamento da licitação são importantíssimos porque vão definir o vencedor da licitação, ou seja, definem a concessionária que passará a prestar o serviço público à população por um considerável período de tempo.

O art. 15 da Lei de Concessões abre espaço para diferentes critérios de julgamento: 

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

I – o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II – a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

III – a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;

IV – melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

VI – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

VII – melhor oferta de pagamento pela outorga aoós qualificação de propostas técnicas.

Como podemos observar, temos entre os critérios a menor tarifa a ser cobrada do usuário, a maior oferta ao concedente (valor a ser pago pela concessionária ao concedente como contraprestação pela delegação do serviço), a melhor proposta técnica quanto à prestação do serviço, bem como a combinação destes critérios, à escolha do ente público quanto ao que atenda melhor aos interesses da administração, obviamente, dentro das possibilidades legais.

Desclassificação

Aspecto importante que não é trazido pela Lei de Licitações, mas que é trazido pela Lei de Concessões. O art. 17 prevê que será desclassificada a proposta que necessite de vantagens e subsídios não autorizados previamente em lei nem à disposição de todos os licitantes.

Temos também que as propostas de uma empresa pública alheia ao poder concedente, que necessite de vantagens e subsídios por parte do ente público controlador. Tal vedação abrange qualquer tipo de vantagem, inclusive tratamento tributário diferenciado (o qual certamente comprometerá a isonomia fiscal que deve prevalecer entre os concorrentes).

Exemplificando: um município abre um edital de licitação para a concessão dos serviços de saneamento básico. Uma empresa estadual participa da licitação, mas coloca em sua proposta que necessitará, para a execução do serviço, de subsídios e vantagens a serem concedidos por parte do estado que a controla. Se tal situação ocorrer, tal empresa pública será desclassificada da licitação. 

Vencedor da licitação

É possível determinar o vencedor da licitação a partir da apresentação da melhor proposta a depender do critério de julgamento escolhido pelo concedente. Pela Lei Geral de Concessões, o poder concedente pode exigir do vencedor a constituição de uma sociedade de propósito específico, ou seja, constituir nova empresa com a finalidade exclusiva de executar o contrato (art. 20).

Tendo em vista que há a possibilidade de o ente público fazer o PMI (Procedimento de Manifestação de Interesse), por meio de estudos, investigações, levantamento e projetos para definir a melhor modelagem do contrato de concessão, é possível que o concedente transfira à empresa contratada os custos de tal operação.