Fundamentos Constitucionais

A Constituição Federal de 1988 prevê a possibilidade de execução dos serviços públicos diretamente pelo titular do serviço, ou seja, o ente público, ou a execução de forma indireta, por delegatários selecionados pelo titular, sempre por meio de licitação.

Vejamos o texto do art. 175 da CF/88, importantíssimo para a compreensão do regime instituído para a delegação de serviços públicos:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter o serviço adequado.

A CF/88 prevê uma série de serviços públicos e os distribui dentro das competências dos diferentes entes federativos. Neste sentido, o art. 21 da CF/88 traz um rol de serviços públicos de competência da União, enquanto os arts. 25 e 30 trazem os serviços atinentes aos Estados e Municípios, respectivamente. Além disso, há outros dispositivos na Constituição fazendo referência a serviços públicos. 

Exemplificativamente quanto aos serviços públicos titularizados pela União (art. 21, CF), temos os serviços de telecomunicações (inciso XI); serviços de radiodifusão, de energia elétrica, navegação aérea, de transporte ferroviário e aquaviário, transporte rodoviário interestadual ou internacional, instalação de portos marítimos, fluviais e lacustres (inciso XII), sendo trazido permissivo constitucional quanto à exploração indireta por meio de autorização, concessão ou permissão. Vejamos: 

Art. 21. Compete à União: [...]

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: 

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou de Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Importante trazer, ainda, que o art. 25, §2º da CF, traz a possibilidade de os Estados Federados prestarem o serviço de gás canalizado de forma indireta, por meio de contratos de concessão. 
Também, o art. 30, V, da CF, possibilita aos Municípios organizarem e prestarem, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, inclusive o de transporte coletivo.