Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Quando o credor contesta a consignação, alega-se que o depósito está errado, insuficiente etc. Se logo depois ele diz que o devedor pode pegar o dinheiro de volta, ele agiu de forma incoerente, pois esperava-se que, como credor, ele queria reaver seu crédito. Essa mudança brusca de atitude quebra a legítima expectativa das outras pessoas envolvidas no contrato (fiadores, codevedores).
Se o credor aceita que o devedor levante o dinheiro após a contestação, ele perde a segurança do seu crédito. A doutrina divide essas garantias em duas:
| Tipo de Garantia | O que é? | Exemplo Prático |
|---|---|---|
| Fidejussória (ou Pessoal) | Uma pessoa garante a dívida com seu próprio patrimônio. | Fiador ou Avalista. |
| Real | Um bem específico garante a dívida. | Hipoteca (imóveis), Penhor (joias, máquinas) ou Anticrese. |
Tecnicamente, no Direito Civil brasileiro, a hipoteca incide sobre bens imóveis (casas, terrenos) e alguns móveis especiais (como navios e aviões). Bens móveis comuns, como carros, costumam ser garantidos por alienação fiduciária ou penhor.
A punição pelo comportamento contraditório deve atingir apenas o culpado (o credor).
Se houver fiador, ele garantiu a dívida esperando que ela fosse paga no vencimento. Se o credor deixa o devedor pegar o dinheiro de volta, o fiador não pode ser punido com o retorno do risco de cobrança. Por isso, ele é automaticamente liberado da fiança (Art. 340).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reforça que o credor que permitiu o levantamento não perde o direito de receber o valor principal. O crédito em si continua existindo em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, mas ele se torna um credor "comum" (quirografário), sem preferência nenhuma e sem poder cobrar do fiador.
Para que o fiador continue responsável pela dívida após o levantamento do depósito, a jurisprudência exige que ele assine uma anuência expressa concordando com aquele ato. O silêncio do fiador significa discordância e ele torna-se desobrigado.