As Fontes do DIP

Introdução

As fontes são onde nascem ou surgem as normas jurídicas e os princípios gerais do direito. Identificá-las é um elemento importante de qualquer sistema jurídico, pois limita qual o ente autorizado a produzir regras. As fontes, então, estabelecem quais os entes políticos autorizados a produzir regras vinculantes. Por meio deles, o juiz poderá aplicar a norma pautado em um instrumento legal, e não simplesmente na equidade.

Estatuto da Corte Internacional de Justiça

A Convenção de Haia, de 18 de outubro de 1907, foi o primeiro texto internacional a estabelecer um rol de fontes do direito internacional. Mas apenas em 1920 surgiu o Estatuto da Corte Internacional de Justiça que, em seu art. 38, trouxe o rol mais conhecido de fontes do DIP (tratados internacionais, costumes internacionais e princípios gerais de direito), sendo este reconhecido até os dias atuais.

No âmbito do direito internacional público (DIP), temos como principais fontes as convenções internacionais, os costumes internacionais e princípios gerais de direito, conforme o art. 38 do ECIJ (Estatuto da Corte Internacional de Justiça).

Importante ressaltar que este artigo determina que as decisões judiciárias e a doutrina especializada sejam consideradas meios auxiliares para determinação das regras de direito, sendo certo que o rol do art. 38 não é taxativo, não impedindo que a corte se utilize desses meios para dirimir uma questão, ainda que estes não sejam propriamente fontes de direito.

Também são meios auxiliares as decisões judiciárias e a doutrina - sem sistema de precedentes. Residualmente, é possível o uso da equidade, se consentido pelas partes. 

Artigo 38

1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar;

a) as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito;

c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;

d) as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas -nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59.

6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.

Artigo 59

A decisão da Corte não é obrigatória senão para as partes em litígio e respeito ao caso alvo de decisão.

Observe-se que no item d, há a ressalva do art.59. Este, indica a ausência de um sistema de precedentes, pois a decisão valerá apenas entre as partes do litígio em questão. 

Nesse contexto, importante lembrar que não existe hierarquia entre as fontes formais do DIP, com a exceção do art. 103 da Carta da ONU, que determina a primazia da referida carta em caso de conflito de obrigações, e das normas jus cogens, que prevalecerão sobre as demais regras e obrigações internacionais.

Por fim, ressalte-se que, além dessas expressões do direito internacional supramencionadas, podem existir outras não previstas no art. 38, como os atos unilaterais dos Estados, as decisões das organizações internacionais (soft law).  As fontes mencionadas até então compõem a hard law, ou seja, aquelas de aplicação obrigatória.

Fontes formais e materiais

A doutrina divide as fontes do DIP em duas espécies: fontes materiais e formais.