Concessão Comum e Permissão

Conceito de concessão

Aprofundando o conceito de concessão, temos o art. 2º, II, da Lei 8.987/95:

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...]

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Na definição, temos diversos elementos importantes. Em primeiro, a concessão é um instrumento contratual de delegação do exercício de um serviço público, pelo titular do serviço, o ente público, o qual delegará ao exequente, a entidade privada. 

Neste contrato, para que seja celebrado de forma válida, é necessário que se conduza uma licitação, seja na modalidade de concorrência ou de diálogo competitivo, sendo esta última uma figura inovadora trazida pela nova Lei de Licitações. 

Ainda que a lei diga que a prestação do serviço será feita por conta e risco da concessionária, os contratos trazem uma matriz de riscos e eventos que podem impactar as relações que envolvem os contratantes e que, na situação concreta, poderão ser assumidos pelo ente público.

Outra característica importante é quanto ao prazo determinado. Naturalmente, é possível que este prazo seja prorrogado, mas pelo contrato, e até mesmo pela natureza da concessão, em que é transferida a execução do serviço público e não sua titularidade, sempre será feita com prazo determinado.

Um traço muito marcante da concessão comum é que ela envolve serviços tarifados, ou seja, em grande medida (ou até na totalidade) os custos da prestação são suportados pelos usuários, que pagam tarifas para se beneficiarem do serviço. Isso significa dizer que aqueles serviços púbicos gratuitos (a exemplo da saúde pública ou educação), ou os uti universi (serviços indivisíveis, a exemplo da iluminação pública), não podem ter sua execução transferida por meio do contrato de concessão. 

Conceito de permissão

O art. 2º, IV da Lei de Concessões traz a definição de permissão:

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...]

IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

A definição legal traz que a única diferença entre a concessão e a permissão seria a precariedade da delegação, ou seja, a possibilidade de ser revogada a permissão, unilateralmente e pelo ente público, a qualquer tempo. Entretanto, se olharmos para as concessões, há também a possibilidade de extinção do contrato por vontade unilateral do ente público, a chamada encampação. Portanto, que a distinção trazida pela lei é questionável. 

Sujeitos envolvidos

Neste contrato temos sujeitos estratégicos que sempre estarão presentes. São eles o poder concedente, que é o agente estatal, titular do serviço público, conforme determina a Constituição por meio da definição de competências; e o concessionário, que é a empresa ou o consórcio de empresas que assume a execução do serviço público, podendo ser um particular ou uma empresa estatal. 

Além do concedente e da concessionária, temos outros sujeitos muito importantes, terceiros à relação. São eles os usuários dos serviços, os fornecedores do usuários, e os trabalhadores dos concessionários (relações estas, em regra, regidas pelo direito privado). Ainda, é importante trazer a figura do regulador, que, mesmo não sendo tratado pela Lei Geral de Concessões, é importantíssimo.