Cláusulas Contratuais e Solução de Disputas

Contrato: características

Nesta aula, trataremos do conteúdo obrigatório do contrato de concessão. Em um primeiro momento, importante ter em consideração que as concessões são contratos de longuíssimo prazo, e isso se dá para que a empresa tenha tempo para obter o lucro e a contraprestação de todos os investimentos realizados para a execução dos serviços.

Tendo em vista que os contratos são de longo prazo, é necessário que sua redação seja flexível, que suas disposições sejam adaptáveis à dinâmica temporal (contratos relacionais). Aqui, estamos falando de contratos de trinta ou quarenta anos, na maioria das vezes.

O fato de serem contratos de longuíssimo prazo traz dificuldades técnicas enormes à sua modelagem, e o grande desafio é ter cláusulas adaptáveis ao tempo mas, que, por outro lado, mantenham-se fiéis ao ideal buscado no instrumento convocatório.

O art. 23 da Lei Geral de Concessões traz as cláusulas essenciais que devem estar no contrato. Dentre os principais, podemos listar: 

• Objeto, prazo e forma de prestação;
• Parâmetros definidores de qualidade do serviço público a ser prestado;
• Critérios de reajuste e revisão do contrato, em razão da característica de longo prazo do contrato e da possibilidade de superveniência de casos fortuitos ou de força maior;
• Direitos e deveres dos sujeitos envolvidos, principalmente o ente público concedente e a empresa concessionária;
• Fiscalização e penalidades aplicáveis, inclusive os limites de atuação do agente regulador e do concedente, o que muitas vezes não é trazido por lei;
• Lista de bens reversíveis, ou seja, aqueles bens essenciais à prestação do serviço (a lista não é imutável, pode se alterar com o decorrer do tempo), critérios de indenizações;
• Prestação de contas e solução de disputas no caso de conflitos contratuais, a evitar uma má prestação do serviço ou até mesmo litígios judiciais;
• No caso de o contrato envolver uma obra, necessário que seja trazido um cronograma e garantias a serem prestadas.

Solução de disputas

A Lei de Concessões traz, em seu art. 23-A, a possibilidade da utilização de meios alternativos de solução de controvérsias que não seja o litígio judicial. Podem ser a utilização da arbitragem, da mediação, da conciliação. 

A utilização da arbitragem é lícita, porém deve atender a alguns requisitos:

• É necessário que seja utilizada para resolver conflitos que envolvam direito patrimonial disponível;
• Não pode ser utilizada para questões de ordem pública (como envolve um interesse público, entende-se indispensável a intervenção do Ministério Público e do Poder Judiciário);
• Deve ser realizada no Brasil e em língua portuguesa;
• O contrato deve trazer cláusulas cheias quanto à utilização da arbitragem, ou seja, definir detalhes sobre a utilização da arbitragem (o tipo de conflito que poderá ser resolvido por meio da arbitragem, a câmara de arbitragem que definirá o conflito etc.).

Há um atual tipo de solução de conflitos chamado de dispute boards, instituto originário do direito norte-americano, e que consiste basicamente em um comitê de solução de disputas geralmente formado por engenheiros, técnicos ou outros especialistas (algumas vezes sequer há juristas neste tipo de comissão), podendo ter um papel de recomendar ou impor soluções às partes.

Mesmo que não haja qualquer previsão quanto aos dispute boards na Lei Geral de Concessões, é possível que funcione como meio de solução de conflitos nos contratos de concessão, eis que foram autorizados pelas Nova Lei de Licitações.