Tortura do preso ou internado

Noções Gerais

O tipo penal está previsto no art. 1º, §1º da L. 9455. Vejamos:

Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

Dessa forma, temos que a objetividade jurídica do crime é a incolumidade física ou mental do preso e das pessoas sujeitas à medida de segurança, enquanto seu objeto material é o próprio preso ou internado atingidos pela conduta delituosa. Nesse contexto, analisemos o núcleo do tipo. Submeter significa sujeitar alguém a determinado comportamento aproveitando-se de sua diminuta capacidade de resistir – (ex.: um guarda que passa o preso para o regime disciplinar diferenciado sem ordem judicial).

Importante observar que é essencial que a conduta recaia sobre a pessoa presa ou submetida à medida de segurança, compreendendo tal denominação a pessoa presa em qualquer tipo de prisão cível ou criminal, ressaltando-se que a prisão deve ser lícita. Quando se tratar de prisão ilícita, esse crime não estará tipificado (ex.: policiais que fazem a detenção ilegal de uma pessoa pela sua suposta aparência criminosa e, dentro da viatura resolvem torturá-lo – está configurada a tortura castigo, e não a tortura do preso).

A título de meio de execução, a lei prevê o uso de violência ou grave ameaça. A submissão da vítima ao sofrimento físico ou mental ocorre por meio de prática de comportamento não previsto em lei, ou não resultado de medida legal.

Sujeitos do Crime

Quanto ao sujeito ativo, existem duas posições doutrinárias que divergem:

1. Trata-se de crime próprio ou especial, vez que o tipo penal exige que o sujeito ativo exerça poder objetivo sobre o sujeito passivo; logo, a conduta somente poderia ser praticada por funcionários públicos neste tipo específico de tortura.
    
2. Trata-se de crime comum ou geral, que pode ser praticado por qualquer pessoa ainda que, geralmente, seja cometido por funcionário público. Fato é que não há este requisito essencial para sua tipificação. Sendo assim, para esta corrente, seria possível um preso submeter outro a sofrimento físico ou mental e dar-se, assim, a caracterização do tipo penal.

A consumação desse tipo penal ocorre no instante em que a vítima é submetida a sofrimento físico ou mental, sendo igualmente possível a prática do crime tentado, pois que plurissubsistente, sendo seu iter criminis passível de divisão em várias etapas. Além disso, observe-se que se trata de crime de máximo potencial ofensivo, não sendo aplicável a lei 9.099/95 (Juizado Especial Criminal).

Por fim, essencial observar que, no caso de adolescentes submetidos à medida socioeducativa prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, inexiste tecnicamente uma prisão ou medida de segurança, vez que estas são restritas aos maiores de dezoito anos, então o disposto aqui não é aplicável a eles, ou seja, tais adolescentes não serão jamais caracterizados como sujeitos ativos ou passivos desse tipo penal.