A prescrição da pretensão executória não se confunde com a prescrição da pretensão punitiva. Já houve uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Agora, o Estado tem um tempo para aplicar na prática aquela sentença. Se já houve trânsito em julgado, ela se calcula com a pena em concreto aplicada pelo Poder Judiciário.
Importante: se o agente for reincidente, aumenta-se de 1/3 o prazo da PPE. Isto não ocorre no caso da PPP.
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.Súmula 220, STJ: a reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.
Por exemplo, uma pena aplicada de 8 meses prescreveria em 3 anos. Porém, se o agente for reincidente, a PPE será de 4 anos (3 anos mais 1/3).
A prescrição da pretensão executória tem também suas causas interruptivas do seu prazo. A lógica é a mesma da PPP, mas no âmbito da PPE. A prescrição existe para punir a desídia estatal em aplicar a pena imposta em uma sentença penal condenatória. Logo, se, por algum motivo plausível, o Estado não puder aplicar a pena desde logo, o prazo volta ao seu início.
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
No art. 117, V, CP, a prescrição da pretensão executória é reiniciada quando o agente é preso, por exemplo. Se o objetivo é aplicar a pena de prisão, não há prescrição enquanto o agente está preso. Da mesma maneira, quando ele continua o cumprimento da pena. É o caso, por exemplo, do sujeito que foge e é capturado um tempo depois. Se o agente foge quando tinha 20 anos, não pode o Estado prendê-lo novamente somente quando ele tiver 70 anos.
Quando ele foge, começa a correr a prescrição da pretensão executória. Porém, não se calcula com base na pena que foi aplicada na sentença, mas sim com quanto falta. Se o agente foi condenado a 30 anos, cumpriu 29 e fugiu, a PPE ocorrerá em 4 anos.
Por fim, a reincidência interrompe o prazo prescricional da PPE. Atenção: isto não é o caso do agente que é condenado e é reincidente. Isto é o caso do agente que comete novo crime após à condenação criminal. Por exemplo, o agente fugiu, mas, faltando dias para completar a prescrição, comete um roubo. Neste caso, o prazo para aquele primeiro crime do qual ele fugiu volta para o zero. É um estímulo para que aquele que foge não venha a delinquir novamente.
A doutrina trata também da prescrição virtual, que não é admitida no Brasil. Ocorre quando, mesmo ainda não havendo a prescrição na prática, é evidente que ela irá ocorrer. Por exemplo, um agente primário e de bons antecedentes comete um furto simples (pena de 1 a 4 anos). A PPP propriamente dita, a partir da pena em concreto, é de 8 anos.
Porém, pelas suas condições, dificilmente a pena será superior a 2 anos, o que implicaria em uma prescrição retroativa de 4 anos. Se já houve o recebimento da denúncia, ainda não houve a sentença e já se passaram 5 anos, é óbvio que o crime estará prescrito na data da condenação. Porém, a jurisprudência do Brasil não admite isso – o processo deverá correr até a sentença penal, salvo se já houver a PPP propriamente dita.
Súmula 438, STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
Historicamente, o artigo 112, inciso I, do Código Penal dizia que a prescrição da pretensão executória começava a correr do dia em que a sentença transitava em julgado para a acusação. Nesse sentido, por exemplo, se o Ministério Público não recorria da condenação, ocorria o trânsito para a acusação e o prazo da prescrição começava a correr, mesmo que a defesa ainda estivesse recorrendo.
Entretanto, com a mudança de jurisprudência do STF (ADCs 43, 44 e 54), ficou definido que ninguém pode ser preso para cumprir pena antes do trânsito em julgado definitivo (para ambas as partes). Criou-se então um impasse: Se o Estado não pode prender o réu antes do trânsito em julgado final (devido à presunção de inocência), em tese o prazo prescricional não deveria estar andando.
Pelo princípio da actio nata, o prazo prescricional só deve correr quando o titular do direito pode efetivamente exercê-lo. Se o Estado estava impedido de executar a pena, o prazo não poderia correr.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 848.107 (Tema 788), resolveu essa incongruência declarando a não recepção parcial do art. 112, I, do CP:
"O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADCs 43, 44 e 54."
Portanto, o prazo da prescrição executória fica "parado" enquanto a defesa estiver recorrendo. Ele só anda quando não couber mais nenhum recurso para ninguém.
O STF percebeu que aplicar essa regra retroativamente prejudicaria muitos réus que já contavam com a prescrição calculada pela regra antiga. Por segurança jurídica, houve modulação dos efeitos. Para aplicar o Tema 788, você deve olhar para a data do julgamento das ADCs sobre prisão em 2ª instância (11/11/2020). Dessa forma, na prática, a situação ficou assim:
Casos Novos (Após 11/11/2020): Se o trânsito em julgado para a acusação ocorreu após 11/11/2020, aplica-se o Tema 788. A prescrição só começa a correr quando transitar para a defesa também.
Casos Antigos (Antes de 11/11/2020): Se o trânsito em julgado para a acusação ocorreu antes de 11/11/2020, aplica-se a regra antiga (Art. 112, I, CP). A prescrição começa a contar já do trânsito para a acusação, mesmo que a defesa continue recorrendo.
Processos prescritos: Se a prescrição já havia sido declarada antes do julgamento do Tema, a decisão não se altera, tratando-se de ato jurídico perfeito.