Concertação e Contratualização na Administração Pública
Definição
Concertação/Consensualidade administrativa é o nome dado ao movimento de valorização da construção de consensos nas relações em que a Administração Pública se envolve. A postura da Administração nesse modelo é dialógica, sempre se colocando aberta ao debate. Esse modelo incide tanto sobre as relações da Administração com a sociedade, quanto sobre o mercado, bem como em relações internas.
Há certa discussão sobre a substituição da gestão pública baseada em atos unilaterais. A posição do professor é a de que essa substituição não ocorreu, pois esses dois modelos convivem. Exemplo: Acordo de leniência, que é um instrumento consensual aderido a um procedimento punitivo.
Os poderes de atuação unilateral estimulam o uso de certos mecanismos baseados no consenso. Isso porque, caso houvesse apenas as unilateralidade, haveria imenso desinteresse em firmar negócios jurídicos com a Administração, por parte do particular.
Por que a concertação administrativa ganhou força?
Podemos elencar uma série de benefícios na adoção de um modelo de concertação. Vejamos alguns:
- Elevação da legitimidade das decisões e ações estatais: Na medida em que os particulares fazem parte da construção da decisão, essas pessoas tendem a aceitar mais facilmente a atuação estatal.
- Redução da litigiosidade e judicialização: Em decorrência do aumento da legitimidade.
- Ganhos de estabilidade decisória e segurança jurídica: Em decorrência da redução da judicialização, de questionamentos jurídicos quanto aos atos administrativos.
- Ganhos de efetividade e de economicidade: Menos ações implica em mais economia, já que a ação tem seus custos.
Classificação dos Instrumentos pró-consensuais
- Mecanismos Procedimentais: São utilizados pontualmente para gerar mais diálogo. Ex.: Audiência pública, consulta pública.
- Mecanismos orgânicos: Espaços reservados para a sociedade dentro das instituições públicas. Ex.: Assentos em conselhos de políticas públicas.
- Mecanismos Contratuais: É o fenômeno da contratualização, ou seja, são as estipulações ou acordos entre a administração pública e o particular. Ex.: Concessões, PPP, acordos de cooperação, leniência, etc.
Aspectos Competenciais
Diferente do que ocorre com o direito privado, em que o Código traz um rol de contratos privados, no direito administrativo não há isso.
Com relação aos mecanismos orgânicos e procedimentais, a competência é fragmentada, ou seja, cada ente público definirá seus instrumentos no âmbito de sua própria competência.
Com relação aos mecanismos contratuais (contratação pública), a competência legislativa para editar normas gerais é do Congresso Nacional (Lei de Licitações, Lei de PPP, por ex), e os estados e municípios poderão complementar as normas gerais.