Acordos em Concentrações (ACC)
Consensualização administrativa
O direito da concorrência é um ramo exemplar em relação a busca do diálogo com as partes diretamente atingidas por suas disposições, já que a LDC prevê várias formas de acordo a serem firmadas entre o CADE e os particulares.
As formas de consensualização podem ser divididas em três:
- Orgânica: situações em que os membros da sociedade civil ou do mercado participam dos órgãos decisórios;
- Procedimental: consiste na realização de audiências públicas (debate de temas polêmicos e pertinentes) e consultas públicas (submeter propostas de atos normativos);
- Contratual: acordos em concentrações econômicas, acordos de leniência e compromissos de cessação.
A consensualização orgânica não faz parte da estrutura do CADE. Já a procedimental, apesar de não constar da LDC, pode ser utilizada, porque prevista na Lei de Processo Administrativo Federal.
No direito concorrencial, os acordos aparecem na atividade preventiva (controle de concentrações) e na repressiva (controle de condutas).
Artigo Vetado
No âmbito do controle de concentrações no CADE, o Acordo no Controle de Concentrações (ACC) é instrumento jurídico de destaque.
Trata-se de acordo integrativo de definição de condicionantes.
Integrativo, porque se acopla ao processo de autorização de concentrações econômicas e a sua celebração não afasta o processo, ao contrario convive com ele.
O ACC tem a finalidade de definir condicionantes, já que estabelece restrições para compatibilizar os interesses das partes envolvidas na concentração econômica e os interesses públicos tutelados pelo CADE.
Inicialmente, tratado no art. 92 da LDC, o dispositivo foi completamente vetado.
Art. 92. A Superintendência-Geral poderá, na forma previamente fixada pelo Tribunal, antes de impugnar a operação, negociar acordo com os interessados que submetam atos a exame, na forma do art. 88 desta Lei, de modo a assegurar o cumprimento das condições legais para a respectiva aprovação.
§ 1º Uma vez negociado o acordo, minuta de seu inteiro teor deverá ser disponibilizado para consulta pública por prazo não inferior a 10 (dez) dias, devendo as respectivas manifestações merecer apreciação motivada.
§ 2º Contarão dos acordos de que trata o caput deste artigo as cláusulas necessários à eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, devendo ser estabelecidos prazos pré-definidos para o seu cumprimento, que será fiscalizado pela Superintendência-Geral.
§ 3º O descumprimento do acordo referido neste artigo implicará a revisão da respectiva aprovação pelo Cade e a abertura de processo administrativo para a adoção das demais medidas cabíveis.
§ 4º O Conselheiro-Relator do processo, escolhido na forma do inciso III do art. 0, participará do processo de negociação do acordo.
§ 5º O acordo negociado pela Superintendência-Geral deverá ser submetido à aprovação do Tribunal, que deliberará no prazo 30 (trinta) dias úteis.
A justificativa do veto foi a seguinte: “Os dispositivos restringem a possibilidade de celebração de acordos à etapa de instrução dos processos, limitando indevidamente um instrumento relevante para atuação do Tribunal na prevenção e na repressão às infrações contra a ordem econômica”.
Na prática, o veto reconheceu a importância desse instrumento ao impedir a sua limitação temporal.
Apesar disso, continuou previsto no art. 9º da LDC, que trata da competência do TADE, o seguinte: x – apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração.
Também aparece no art. 13, que prevê a competência da SG, a prerrogativa: X – sugerir ao Tribunal condições para a celebração de acordo em controle de concentrações e fiscalizar o seu cumprimento.
Regime jurídico
Atualmente, o Regimento Interno do CADE (RICADE) prevê em seu art. 124 o regime jurídico do ACC, nos seguintes termos:
- Acordo destinado a definir condicionantes para a aprovação da operação;
- Momento de celebração: desde a notificação até 30 dias da impugnação;
- Sugerido, negociado e fiscalizado pela SG e aprovado pelo TADE;
- O CADE pode rejeitar em “juízo de conveniência e oportunidade”;
- Impõe-se a publicação pós-assinatura.
Cumpre destacar que o regimento não prevê a necessidade de realização de consulta pública, mas apenas a sua publicação.
Conteúdo das Condicionantes
O art. 61, § 2º, da LDC prevê medidas comportamentais e estruturais que atuam como condicionantes para que os particulares tenham seus pedidos deferidos:
| Medidas Comportamentais | Medidas Estruturais |
|---|---|
| Separação contábil ou jurídica das atividades | Cisão de sociedade |
| Licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual | Alienação de controle societário |
| Venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial | - |
O conteúdo desse dispositivo é ilustrativo, ou seja, as hipóteses de condicionantes não se esgotam em seu rol.
Ainda existe o APRO?
A LDC/1994 previa o Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação (APRO), em um contexto em que o controle podia ser posterior e era necessário prevenir danos, garantindo-se a reversibilidade da operação.
Na legislação atual, o controle é majoritamente prévio com três exceções já comentadas, são elas, (i) gun-jumping, (ii) determinação de notificação compulsória e (iii) aprovação liminar da concentração por conselheiro relator.
Em razão dessas exceções que promovem o controle posterior, é possível, ainda hoje, utilizar o APRO, com base em dispositivos gerais do ordenamento.
Um bom exemplo de fundamento jurídico da existência desse instrumento é o art. 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB):
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
V - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
O APRO embora não previsto na legislação atual, pode ser feito nas situações excepcionais de controle posterior.