O ponto de partida é a busca por maior legitimidade democrática dentro dos tribunais.
Enquanto os membros do Poder Executivo e do Legislativo são escolhidos pelo voto direto, os membros do Poder Judiciário, em regra, ingressam na carreira por concurso público.
Apesar de ser um processo justo e técnico, o concurso não possui o mesmo caráter democrático das eleições. Para diminuir esse “déficit democrático”, criou-se um mecanismo que permite que não apenas juízes de carreira ocupem cadeiras nos tribunais de segunda instância, mas também Membros do Ministério Público e Advogados.
A ideia é enriquecer o Judiciário com diferentes perspectivas e experiências profissionais, tornando as decisões mais representativas da sociedade.
O artigo 94 estabelece que um quinto (20%) das vagas dos seguintes tribunais será preenchido por advogados e membros do Ministério Público:
Membros do Ministério Público: Devem ter mais de 10 anos de carreira.
Advogados: Precisam ter notório saber jurídico; Reputação ilibada e Mais de 10 anos de efetiva atividade profissional.
A reputação ilibada é presumida no caso de membros do Ministério Público, já que o concurso público e a atuação funcional já demonstram esse requisito. No caso da Advocacia, essa comprovação é expressa e obrigatória.
A composição ocorre alternadamente: uma vaga para o Ministério Público; a próxima para a Advocacia e assim por diante. Cada classe envia seis nomes: O Ministério Público envia uma lista sextupla e OAB (por seu órgão de representação) também envia uma lista sextupla. Recebidas as listas, o tribunal analisa os seis nomes, escolhe três, formando a lista tríplice e envia essa lista ao Poder Executivo.
O chefe do Poder Executivo (Governador ou Presidente, conforme o tribunal) terá 20 dias para escolher um dos três nomes para ocupar a cadeira. Esse procedimento reforça o sistema de freios e contrapesos, permitindo controle político-institucional entre os poderes.
Nos últimos anos, foram criadas listas específicas de gênero, buscando corrigir a baixa representatividade feminina nos tribunais, onde o número de desembargadoras ainda é significativamente menor que o de desembargadores homens.
O Superior Tribunal de Justiça não segue o quinto, mas sim o terço constitucional, no qual 1/3 das vagas é destinado a:
Os tribunais eleitorais não utilizam o quinto constitucional, pois o Ministério Público não integra o processo de escolha dessas vagas.
No STF não existe quinto constitucional. Os ministros são escolhidos exclusivamente por:
Embora exista debate sobre participação de defensores públicos no quinto constitucional, ainda não há previsão nem aplicação prática nesse sentido. É possível que no futuro essa participação venha a ser discutida de forma mais concreta.