O Fenômeno Constituinte

O poder constituinte originário pode se manifestar de diversas formas e em diferentes situações, sendo que a elaboração de uma nova Constituição pode vir do surgimento de um novo Estado ou, em Estados já existentes, de algum fato suficientemente relevante para causar a ruptura com a ordem jurídica estabelecida.

• Criação de novos Estados: por meio da divisão de um país, união de países, emancipação de colônias, libertação de alguma forma de dominação;
• Estados já existentes: nova constituição pode surgir em decorrência de revolução, transição constitucional, derrota em uma guerra.
  • Revolução: caracteriza-se pelo triunfo de um novo direito ou fundamento de validade do sistema jurídico positivo do Estado; ruptura que institui nova ordem político-social. Não necessariamente por uma ruptura marcada por violência. Podem ser fruto de: golpe de Estado (exercício do poder constituinte usurpado por um governante) ou de insurreição (implementada por um grupo ou movimento externo aos poderes constituídos);
  • Transição Constitucional: marcada por um dualismo. Ao mesmo tempo em que a nova constituição está sendo preparada, a anterior subsiste. São observadas as competências e formas de agir preestabelecidas.

"Bootstrapping"

Termo utilizado por Canotilho para se referir ao processo no qual a Assembleia Constituinte liberta os limites que as autoridades anteriores haviam imposto, ou seja, busca legitimar os resultados de seus trabalhos diretamente perante o povo ou convenções especiais.

Hiato Constitucional

Expressão cunhada por Ivo Dantas, em análise da relação existente entre direito legislado, Constituição política, sociedade e realidade social. Alega que há um hiato constitucional quando ocorre um choque ou separação entre o conteúdo da Constituição propriamente dita (Constituição política) e o que se verifica na realidade social.

Assim, o hiato constitucional caracteriza uma lacuna, interrupção de continuidade entre o que propõe a Constituição e o que está sendo observado de fato na sociedade. Diversos fenômenos podem ser verificados diante de eventual hiato constitucional:

• Convocação de Assembleia Nacional Constituinte: elaboração de nova constituição de acordo com a realidade social verificada;
• Mutação constitucional: alteração no sentido da constituição, não no sentido formal, mas sim na interpretação que é dada às suas normas;
• Reforma constitucional: alteração no texto da constituição, pelos instrumentos previstos como mecanismo de reforma, como, por exemplo, emenda constitucional;
• Hiato autoritário: poder autoritário. A autoridade impõe unilateralmente uma nova ordem jurídica.