Fixação da Pena: Terceira Fase - Aplicação das Causas de Diminuição e Aumento da Pena

Genéricas x Específicas

Assim como ocorre com as agravantes e atenuantes, também existem causas de aumento e de diminuição de pena genéricas e específicas. As causas de aumento e de diminuição de pena genéricas são aquelas previstas na Parte Geral do Código Penal e se aplicam a todos os crimes indistintamente. É o caso, por exemplo, da causa de diminuição de pena da tentativa ou da causa de aumento de pena do concurso formal próprio e do crime continuado. 

Por outro lado, existem causas de aumento e de diminuição de pena específicas, que são aquelas previstas no próprio tipo penal e que somente se aplica para ele. Por exemplo, o art. 157, § 2º, II, CP prevê que a pena do roubo é aumentada de 1/3 até a metade se cometido o crime em concurso de pessoas. Tal disposição não pode ser aplicada, por exemplo, para a extorsão, pois é uma causa de aumento de pena genérica.

Como Identificar?

As causas de aumento e de diminuição são frações definidas pelo legislador de aumento ou diminuição da pena, não se confundindo com as qualificadoras, que alteram a pena em abstrato e são utilizadas logo na primeira fase da dosimetria. Essa variação pode ser fixa (aumenta em 1/3, por exemplo) ou variável (aumenta de 1/6 a 2/3). 

Por exemplo, a tentativa diminui a pena de 1 a 2/3. Se o sujeito cometeu um crime de homicídio na forma tentada e a pena fixada após a segunda fase era de 6 anos, poderá o juiz diminuí-la de 2 a 4 anos.

Cálculo

Como, ao contrário das agravantes, atenuantes e circunstâncias judiciais, as causas de aumento e de diminuição de pena têm sua variação prevista pelo legislador, é possível que o juiz extrapole os limites legais. Um homicídio simples, na terceira fase, pode ter pena menor do que 6 anos ou maior do que 20 anos. No exemplo acima, por exemplo, pode ser que o condenado por homicídio na forma tentada receba pena de apenas 2 anos.

E se houver uma causa de aumento e uma causa de diminuição de pena? Ambas serão aplicadas, pouco importando a ordem, pois se trata de uma multiplicação. Por exemplo, uma pena de 12 anos reduzida em ¼ e aumentada pela metade ela vai sempre resultar em 13,5 anos.

E se houver mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição? Aplica uma e, sobre o resultado, aplica a outra, ou seja, da mesma maneira (como se fosse juros sobre juros). 

Uma situação peculiar deve ser analisada: quando há duas causas de aumento de pena na parte geral, o juiz deve aplicar ambas; quando há uma da parte geral e outra da especial, também deve aplicar ambas. Contudo, quando há duas causas de aumento ou de diminuição de pena na parte especial, o juiz pode escolher entre aplicar ambas ou apenas a maior delas. Uma tabela resume bem: