Passada a fase processual preliminar, na qual pode haver requerimento de providências preliminares pelo juiz ou julgamento conforme o estado do processo, dá-se início à fase instrutória do processo, na qual é feita a instrução probatória (se houver).
Questão: Em todos os processos haverá instrução probatória? Não! Apenas em casos em que a matéria não seja possível de verificação de plano pelo magistrado ou nas quais existam questões controvertidas.
Objeto da prova: Tudo que for possível precisa ser provado? Não!
À semelhança do antigo Código de Processo Civil, o Art. 374 do Novo CPC esclarece o que não precisa ser provado. São eles:
Obs.: o juiz pode valer-se de regras de vivência própria (Art. 375 CPC).
Questão: O direito subjetivo precisa ser provado? Ou seja, é preciso que a parte prove que existe legislação prevendo o direito alegado por ela? Em regra, não.
Nota: o artigo 376 do CPC prevê que, quando a parte alegar direito específico, o juiz não tem obrigação de conhecê-lo. Nestes casos, sim, a parte deve provar que o direito alegado está previsto legalmente. Isto é uma exceção ao princípio do iura novit cúria (o juiz conhece o direito).
Tinha-se a ideia de que o destinatário da prova era apenas o juiz. No entanto, atualmente, na égide do novo CPC, temos o princípio do compartilhamento de provas, segundo o qual as provas são destinadas aos autos num todo, e não apenas ao juiz. Isto é, a prova é direcionada a todos os sujeitos processuais, já que pode interessar e ser relevante a qualquer um deles.
Ainda assim, nota-se amplo poder instrutório do juiz, afinal, cabe a ele a decisão a ser tomada com base nas provas apresentadas. Tanto é que, conforme a leitura do artigo 370 CPC, é possível a determinação de outras provas (que não requeridas pelas partes) pelo magistrado.
Assim, mesmo que as partes não peçam, o juiz pode requerer a produção de determinadas provas, não ofendendo o princípio da imparcialidade pois são imprescindíveis ao ato decisório. (Lembrar da primazia da decisão de mérito)
Recomendação de leitura para aprofundamento: Poderes instrutórios do juiz. Autor: José Roberto dos Santos Bedaque.
Nota: a realização da prova é um dever de todos, pois se trata de um dever de colaboração, consubstanciando o princípio da colaboração processual estampado em nosso novo sistema processual civil. Assim, da leitura dos artigos 378 e seguintes, nota-se uma maior abertura à participação das partes, para ampla produção probatória. Inclusive, qualquer tentativa de obstrução seria ofensa a esse dispositivo (ex.: ocultar testemunha). Vejamos os dispositivos legais relacionados:
Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;
III - praticar o ato que lhe for determinado.Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.
Se a fase de instrução for encerrada e o juiz não tiver elementos necessários para formar seu convencimento, podem-se utilizar regras gerais de ônus da prova, conforme se depreende da leitura do artigo 373 do CPC. Trata-se do poder investido ao juiz de alterar, dentre as partes, aquela que tem o dever de provar algo.
Atenção: regras de ônus probatório são aplicadas apenas quando já esgotados todos os demais meios para a formação do convencimento do magistrado considerando os elementos presentes nos autos.
Ônus da prova é uma regra de julgamento e não de instrução. Já a redistribuição do ônus da prova (a sua possibilidade) é uma regra de instrução.
Está no parágrafo primeiro essa possibilidade de atribuição do ônus da prova de modo diverso, a qual pode acontecer até o momento saneador.
O momento saneador trata-se de uma fase só existente em casos nos quais, por algum motivo, não foi possível resolver o processo – nem com julgamento de mérito, nem sem julgamento de mérito. Nestes casos, de acordo com o artigo 357 do CPC, o juiz deve proceder à organização do processo, a qual envolve medidas que venham a possibilitar a continuidade a ele.
Jurisprudência: STJ já pacificou o entendimento de que a inversão do ônus da prova é uma regra de instrução e a decisão deve ocorrer preferencialmente no saneamento do processo! Se em momento posterior, é necessário o contraditório. (Resp 1450473/SC; Resp 1395254/SC).
Regra geral: artigo 373 CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Inversão do ônus da prova pode ser:
Trata-se da relação estabelecida entre o juiz e as provas produzidas. Há basicamente três sistemas adotados por diferentes modelos jurídicos em diferentes contextos e situações:
Sistema da íntima convicção (certeza moral do juiz ou livre convicção): o juiz tem ampla liberdade para valorar as provas, inclusive aquelas que não estão nos autos do processo, não sendo obrigado a fundamentar seu convencimento.
Pelo menos em regra, esse sistema não é adotado no nosso ordenamento jurídico. Exceção: o Tribunal do Júri, já que os jurados não têm de motivar seu voto (vide art. 5º, XXXVIII, b). Contudo, atenção: o júri é órgão colegiado heterogêneo, que também envolve a figura do juiz; este, por sua vez, não faz parte da exceção. Ele sempre tem que motivar sua decisão.
Sistema da verdade legal (ou sistema tarifado de provas; sistema da certeza moral do legislador; sistema da prova legal): determinados meios de prova têm valor provatório fixado em abstrato pelo próprio legislador, cabendo ao juiz tão somente apreciar o conjunto probatório e lhe atribuir o valor estabelecido em lei. Diz-se valoração taxada ou tarifada da prova. Nesse caso, o juiz seria como uma calculadora.
Vantagem: maior segurança jurídica. Desvantagem: o juiz fica restringido na sua atividade de julgar, e o legislador não pode entrar no lugar do juiz.
Há resquícios desse sistema em nosso ordenamento, os quais se observam quando a lei exige rigidamente determinada forma de produção de prova:
Sistema do livre convencimento motivado (persuasão racional do juiz): é o método misto, também chamado de convencimento racional e apreciação fundamentada. O magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos, as quais têm, legal e abstratamente, o mesmo valor probatório, porém está ele sempre obrigado a fundamentar o seu convencimento.
É o sistema adotado pelo nosso ordenamento e se encontra consagrado na CF, no art. 93, IX, e no CPP, no art. 155.
Segundo a doutrina, da adoção desse sistema derivam três importantes consequências: