Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
A prova ilícita por derivação é aquela que, embora lícita em sua essência e forma de produção, decorre direta e exclusivamente de uma infração jurídica anterior. O importou a construção jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos conhecida como a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine).
A teoria diz que se a prova de origem está envenenada por uma ilegalidade, todos os seus frutos (provas derivadas) também estãrão contaminados. É uma extensão do princípio da exclusão, fundamentada no argumento de que o sistema jurídico seria incoerente caso rejeitasse a prova ilícita original, mas aceitasse as evidências obtidas indiretamente por meio dela.
Para delimitar o nexo causal, o CPP adota a teoria da equivalência dos antecedentes causais (condição sine qua non), exigindo dependência lógica e cronológica entre a conduta ilícita inicial e a descoberta da prova secundária. Se a persecução penal somente alcançou a prova lícita secundária graças à prova ilícita primária, há contaminação.
Um exemplo é a confissão obtida mediante tortura física ou psicológica. Se, durante as declarações extorquidas ilegalmente, o investigado revelar o local exato onde ocultou o corpo da vítima de homicídio, a apreensão do cadáver (prova secundária) estará maculada por derivação. A atividade de localização só foi possível em razão da tortura anterior, evidenciando o nexo de causalidade direto.
Art. 157, § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
A prova derivada será admissível se o Estado demonstrar que obteve os elementos de informação por meio de um canal autônomo, sem relação de dependência com a prova ilícita.
No exemplo anterior, caso uma testemunha, depondo de forma regular e voluntária perante a autoridade policial, aponte o local da ocultação do cadáver, esse depoimento funcionará como fonte independente, legitimando a apreensão do corpo e neutralizando a contaminação da tortura concomitante.
Conhecida como a exceção da fonte hipotética independente, a teoria determina a admissibilidade da prova derivada sempre que for demonstrado que o elemento seria encontrado de qualquer maneira pela atividade policial de rotina, independentemente da ocorrência da violação constitucional originária.
A aplicação da teoria exige a existência de dados concretos, objetivos e pré-existentes que comprovem a inevitabilidade da localização da prova. O precedente histórico foi o caso Nix v. Williams (1984), julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual a indicação do corpo da vítima pelo acusado ocorreu enquanto um grupo de duzentos voluntários já realizava buscas na região conforme um plano estabelecido.
Acolhida pelo STJ, com destaque para o acórdão proferido na APn 856/DF pela Corte Especial, a teoria da mancha purgada (purged taint doctrine) afasta a ilicitude por derivação quando o nexo causal entre a prova originária ilícita e a prova secundária for atenuado, superficial ou indireto.
A tese baseia-se na premissa de que fatores supervenientes ou o distanciamento causal têm o condão de "purgar" ou dissipar a mancha da ilegalidade originária. O STJ consolidou quatro vetores cumulativos ou alternativos de avaliação para a aplicação dessa limitação:
No direito comparado, especialmente nos Estados Unidos (United States v. Leon, 1984), admite-se a utilização de provas obtidas por mandados de busca judicialmente defeituosos desde que os policiais tenham agido sob a justa e razoável crença de que sua conduta estava amparada pela legalidade.
No ordenamento jurídico brasileiro, a doutrina e a jurisprudência dominante rejeitam a recepção da exceção de boa-fé em matéria de provas ilícitas. Argumenta-se que a inadmissibilidade da prova ilícita na Constituição Federal possui natureza de garantia fundamental de caráter objetivo, não podendo ser contornada por avaliações de ordem puramente subjetiva ou psicológica dos agentes estatais.
A serendipidade é a descoberta acidental de elementos de convicção relativos a crime diverso daquele que motivou a instauração da investigação criminal ou a autorização judicial de medida invasiva. O instituto subdivide-se em graus específicos a depender do nível de vinculação entre os fatos sob apuração.
Ocorre quando o delito descoberto fortuitamente guarda relação de conexão ou de continência com os fatos que ensejaram a autorização judicial da medida de investigação de origem.
Configurada essa hipótese, os elementos de informação colhidos acidentalmente são plenamente válidos e ostentam eficácia probatória direta para lastrear a imputação criminal referente ao novo fato ou aos novos agentes delitivos.
Quando os elementos de convicção descobertos de forma casual referem-se a crime completamente autônomo, sem qualquer liame de conexão ou continência com a investigação originária.
A doutrina tradicional sustentava que os achados possuíam eficácia de "notitia criminis", ou seja, para desencadear um novo inquérito policial, no âmbito do qual a prova deveria ser inteiramente reconstruída de forma autônoma, sem usar a referia prova de forma imediata.
Atualmente, prevalece o entendimento de que a prova obtida por serendipidade de segundo grau é plenamente lícita e apta a subsidiar diretamente a denúncia e eventual decreto condenatório, desde que a medida invasiva originária tenha observado rigorosamente todos os pressupostos legais e constitucionais de validade.
Classifica-se, ainda, a serendipidade sob a perspectiva subjetiva (quando se descobre a participação de novos coautores ou partícipes em crime já investigado) ou objetiva (quando se descobre a prática de uma infração penal inteiramente nova). Ambas as vertentes são amplamente aceitas pelas cortes superiores desde que ausente a prática de fishing expedition (pescaria predatória de provas sem justa causa específica).
No Recurso Extraordinário 603.616/RO (Tema 280 da Repercussão Geral), o Plenário do STF fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial, ainda que em caso de crime permanente (como o tráfico de drogas na modalidade "ter em depósito"), só é legítima quando amparada em fundadas razões, cujos elementos objetivos devem ser devidamente justificados a posteriori pelos agentes públicos.
No julgamento do HC 598.051/SP, a Sexta Turma do STJ estabeleceu regras de caráter obrigatório, determinando que o livre consentimento do morador deveria ser documentado por escrito e integralmente registrado por meio de gravação audiovisual pelas forças policiais, sob pena de nulidade absoluta de toda a apreensão realizada.
No Recurso Extraordinário (RE) 1.342.077, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, o STF decidiu anular o acórdão do STJ, sob o fundamento de que essa imposição genérica extrapola os limites da atividade jurisdicional, adentrando indevidamente na esfera administrativa e orçamentária do Poder Executivo e criando requisitos de validade para a inviolabilidade domiciliar não contemplados na Constituição Federal.
Apesar disso, em caso de contestação judicial por parte da defesa, o Estado deve demonstrar que o consentimento do morador foi livre de qualquer coação, constrangimento ou violência. A mera fuga do acusado ao avistar a patrulha policial ou a existência de denúncia anônima desprovida de investigação preliminar não são fundadas razões para validar o ingresso forçado.
O STF e o STJ entendem que os dados armazenados em aparelhos smartphones (incluindo conversas de WhatsApp, e-mails, registros de chamadas e mídias privadas) gozam de proteção à intimidade, assemelhando-se à correspondência e aos dados sob reserva de jurisdição.
Portanto, em regra, o uso de dados contidos em celulares apreendidos sem autorização judicial prévia ou consentimento expresso e livre do titular causa a ilicitude absoluta das informações extraídas e de todas as provas derivadas.
Quando o suspeito, de maneira involuntária, deixa cair ou abandona seu telefone celular na cena da infração penal durante a execução ou a fuga, o STF fixou a tese de que o acesso aos dados do celular pela polícia para o fim exclusivo de identificar a propriedade do aparelho ou esclarecer a autoria do fato criminoso não depende de prévia decisão judicial ou de consentimento do titular.
Quando o smartphone é tomado do suspeito por ocasião da prisão em flagrante delito ou durante a execução de busca pessoal e domiciliar amparada por lei, a mera apreensão física do bem é legítima e independe de reserva de jurisdição. Entretanto, o acesso ao conteúdo dependem do consentimento ou de ordem judicial.
Uma vez declarada a inadmissibilidade da prova ilícita por decisão interlocutória, ela deve ser desentranhada fisicamente dos autos. Após a preclusão temporal de dita decisão (esgotamento dos recursos cabíveis), a prova declarada inadmissível deve ser obrigatoriamente destruída por meio de inutilização judicial, ato que pode ser acompanhado pelas partes interessadas.
Com a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador inseriu o parágrafo 5º ao artigo 157 do CPP:
Art. 157, § 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.299) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305)
O dispositivo previa a "descontaminação do julgado", determinando que o juiz que conhecesse do conteúdo da prova declarada inadmissível ficaria legalmente impedido de proferir a sentença ou o acórdão, devendo afastar-se do feito para que seu substituto legal assumisse a condução do julgamento.
A justificativa do dispositivo sustentava que o contato visual e cognitivo com uma prova ilícita, ainda que desentranhada, gerava um viés psicológico na convicção do julgador, prejudicando sua imparcialidade objetiva. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do dispositivo no julgamento conjunto das ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305.
O acórdão do STF, liderado pelo voto do ministro Luiz Fux, assentou os seguintes fundamentos para a invalidação da norma:
Portanto, o juiz que declarar a ilicitude de uma prova e determinar o seu desentranhamento permanece competente para prosseguir na instrução e proferir a decisão de mérito da ação penal, competindo-lhe exercer o dever de neutralidade cognitiva em face dos elementos inutilizados.