Teoria da norma: consistência e completude

Revogação, caducidade, costume negativo e desuso

Como falamos na última aula, iniciamos esta aula tratando das possibilidades de invalidação da norma, as quais podem ser consubstanciadas em revogação, caducidade, costume negativo e desuso.

Por meio da revogação, a validade da norma é retirada por meio de outra norma, interrompendo a vigência daquela. A norma-revogadora se trata de um não-dever-ser (segundo Hans Kelsen), a qual estabelece hipótese de incidência diversa.

Importante mencionar o conceito do fenômeno da repristinação, que em nosso ordenamento jurídico não é permitido. Conforme exemplo dado em aula: a lei X revogou a lei B, ato contínuo, a lei Z revogou a lei X; apesar disso, nosso sistema não permite o reavivamento da norma B.

Em continuidade ao nosso tema, registramos que quando uma norma revoga parcialmente outra norma ocorre o fenômeno da derrogação, ao passo que quando ocorre a revogação total, dá-se a ab-rogação.

São tipos de revogação:

• Expressa: quando se declara, expressamente, qual norma está sendo revogada.
• Tácita: quando ocorre a revogação de modo implícito, em razão da incompatibilidade entre as normas.
• Global: ocorre quando toda a matéria envolvida recebe nova disciplina (como foi o caso recente do novo Código de Processo Civil, 2015, e como ocorreu em 2002 com o então novel Código Civil).

Fechando o parêntese, trataremos, então, da possibilidade de invalidação da norma por caducidade, que se trata da situação de uma norma tornar-se inválida sem revogação propriamente dita, que pode ocorrer diante de:

• Do fim da vigência: quando a norma já tinha sua validade programada para se encerrar, previsão que dispensa argumentação em contrário.
• Da condição de fato: norma feita durante período de calamidade, por exemplo. Quando a situação para a qual foi destinada retorna à normalidade, a lei então criada perde a sua função no ordenamento.

No que se refere ao denominado desuso, registra-se que uma norma entra nesta “categoria” quando os seus pressupostos de aplicação cessam (conforme exemplo mencionado em aula: proibição da pesca à baleia. A baleia se torna extinta; logo, a norma entra em desuso).

Por fim, quanto ao costume negativo, temos a dizer que se tratam de reiteradas omissões na sanção a fatos que seriam condição de aplicação da norma.

Antinomias

As antinomias se relacionam à falta de consistência encontrada em determinadas normas; por exemplo, não devem haver normas infraconstitucionais válidas cujos pressupostos e dispositivos se excluem mutuamente.

Assim, ao falarmos em antinomia jurídica queremos significar que normas de um mesmo nível estão-se contradizendo, levando o receptor a uma situação de completa insegurança jurídica.

As antinomias podem ser:

• Antinomia real ou aparente: se existem critérios para solucioná-la (o que não exclui a solução efetiva por outros meios).
• Antinomia imprópria: em razão dos conteúdos existentes nas normas, que podem se relacionar aos princípios, à valoração e às denominadas teleológicas (quando há incompatibilidade entre fins e meios propostos).

É possível observar, por outro lado, que esse fenômeno (antinomia) raramente ocorre, uma vez que os ordenamentos jurídicos modernos possuem critérios de solução de conflitos normativos (hierarquia, critérios de especialidade e tempo).

Inexistência, nulidade e anulabilidade

Em continuidade ao estudo a respeito da teoria da norma, precisamos tratar da inexistência, nulidade e anulabilidade da norma.

Nesse sentido, se uma norma perde a validade, perde, obviamente, seus efeitos e isso pode ocorrer de diferentes formas:

• Nulidade: quando a validade da norma é recusada desde o momento em que passaria a ter vigência. Uma lei aprovada e promulgada contra a Constituição Federal é considerada nula, no sentido de que seus efeitos são desconsiderados desde o momento em que iniciou a vigência (ex tunc – desde o início).
• Inexistência: ocorre um tipo especial de invalidade em que, em razão de um vício extremamente grave, a norma não teve validade desde sua vigência. Trata-se, porém, de uma questão controvertida na doutrina.
• Anulabilidade: nesse caso, a norma é válida, entra em vigor, mas cessa seus efeitos ao ser anulada. Para tanto, a anulação depende de manifestação do sujeito atingido pelos efeitos da norma (ex nunc – a partir de agora).

Lacunas no ordenamento jurídico

Outro ponto que merece tratamento aqui em nosso curso é o das lacunas passíveis de serem encontradas no ordenamento jurídico.

O primeiro ponto a ser observado acerca desse tema é que, em tese, o ordenamento jurídico deveria possuir todas as normas aplicáveis a toda e qualquer situação, de modo completo.

As lacunas se originam, porém, das situações ocorridas na sociedade que não possuem nenhuma possibilidade de enquadramento; seria, então, uma incompletude insatisfatória dentro da totalidade jurídica, conforme mencionamos em aula: algo que não possui completude, o limite e, quanto ao insatisfatório, exprime algo que não deveria ocorrer.

Acerca das lacunas podemos citar algumas teorias: dizer que as lacunas se tratam de uma ficção, uma vez que o ordenamento jurídico é naturalmente lacunoso; ou, ainda, que se trata de uma ficção prática, considerando que a lacuna permite ao juiz criar direito quando a norma se mostra insatisfatória.

Algumas espécies de lacunas precisam ser observadas:

• Autêntica: quando na própria lei não existe resposta.
• Não-autêntica: quando a resposta encontrada na norma é considerada inadequada.
• Intencionais: quando a questão é colocada na própria norma de forma aberta, deliberadamente.
• Não-intencionais: quando o legislador não percebeu a possível problemática envolvida (uma consequência insatisfatória e inesperada).
• Intra legem: quando não há regulação da norma, isto é, há uma lei, mas não estão previstas instruções de aplicação.

Fechamos, com isso, o tópico relacionado à teoria da norma, de modo que na próxima aula continuaremos com outros aspectos do nosso curso de Introdução ao Estudo do Direito. Até lá!