A fim de entrarmos com mais profundidade no tema da nossa aula, importante trazer alguns aspectos históricos a fim de compreendermos melhor o que será apresentado.
Nesse contexto, a discussão das antinomias e das lacunas aponta para outro problema, no sentido de o direito não ser dado, mas construído. Acerca disso, algumas teorias merecem ser indicadas:
Ademais, ainda importante registrar acerca da ambiguidade do termo “fonte”, uma vez que, ao mesmo tempo, se refere à origem (histórica, sociológica, econômica, por exemplo), mas também se relaciona ao modo de produção do direito.
Nesse contexto, cumpre observar que a problemática existente relacionada às fontes do direito surge, justamente, na modernidade, quando há o abandono da tradição e da autoridade, firmando-se na racionalidade e eficiência.
Com isso surge o denominado poder disciplinar, uma vez que o Estado passa a controlar não apenas o território, mas também as pessoas.
É por essa razão que se mostra importante definir o que cabe ao Estado, à sociedade privada e ao indivíduo. Por isso, a dogmática moderna oferece os instrumentos para regular a contínua produção de normas, tendo em vista a necessidade de se preservar a segurança jurídica das relações.
Assim, a dogmática considera “fonte” os modos de formação das normas jurídicas, buscando explicar como são absorvidas pelo ordenamento jurídico.
Definimos legislação como modo de formação de normas jurídicas por meio de atos competentes.
São atos competentes, por sua vez, os que são, eles mesmos, normas jurídicas, retrocedendo até as normas constitucionais.
Importante destacar que a Constituição Federal é considerada a lei fundamental de organização básica do Estado. Por meio dela, os direitos fundamentais, formas, competências e limites do Poder Público são garantidos.
Consideramos “constituição material” aquela parte que dispõe como as leis devem ser criadas. Consideramos “constituição formal” tudo aquilo que foi submetido ao procedimento formal para estar na Constituição Federal.
E o que são as leis? São a forma com que se reveste a norma ou um conjunto de normas, atendendo aos procedimentos institucionais que geram a promulgação.
Aproveitamos para registrar que promulgação é o ato decisivo da autoridade legítima que torna a lei válida, momento em que ela é absorvida pelo ordenamento jurídico. Publicação é o que torna a lei conhecida; porém não de fato, apenas serve para neutralizar a ignorância prevista no artigo 3º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, que dispõe: “Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”.
Algumas espécies de legislação:
Prosseguindo com as fontes do direito, apresentamos o costume, que, basicamente, se trata de “algo que deve ser, simplesmente porque sempre foi”. Essa fonte do direito possui menor objetividade, é criada de forma difusa e sem um ato formal sancionador e pode, ainda assim, se tornar uma norma consuetudinária.
Torna-se norma válida e plenamente aplicável quando indicada por regras estruturais do sistema jurídico (sua invocação nas normas formalmente sancionadas pode aparecer com expressões como: “conforme usos e costumes”, “em respeito aos bons costumes”, “há de se reconhecer o costume como fonte de direito”, etc.).
Uma questão que surge a respeito de sua vigência é a de que o costume invocado deve ser provado por quem o alega. O costume possui uso continuado e convicção de obrigatoriedade, mas necessita alguns elementos:
Além disso, importante considerar que do costume podem gerar três tipos de normas:
Também é uma fonte do direito, a jurisprudência. Origina-se de duas tradições jurídicas: a romanística e a anglo-saxônica, com força vinculante dos precedentes judiciais.
Adicionalmente, é possível afirmar que, na tradição romanística, a lei é proeminente (chegando a proibir a decisão conforme o precedente em alguns momentos históricos).
No Brasil, não há vinculação nem em grau hierárquico, nem na mesma hierarquia, nem no mesmo tribunal, nem em relação a si próprio. Ainda assim, existe entendimento pacífico em algumas temáticas, que não obriga, mas é seguido pelos tribunais.
Recentemente, passaram a existir iniciativas no sentido da uniformização com os institutos das súmulas, súmulas vinculantes e incidentes recursais de demandas repetitivas.
São, igualmente, fontes do direito:
standards jurídicos: trata-se de fórmulas interpretativas para conceitos abertos, tais como justa causa, ruído excessivo etc.