Histórico da arbitragem no Direito Brasileiro

A Constituição do Império de 1824 foi a primeira a prever o procedimento arbitral, ao mencionar, no artigo 160, que as partes poderiam nomear “juízes árbitros”, cujas sentenças seriam executadas sem recurso.

Já a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 somente mencionou o "recurso do arbitramento", utilizado para pacificar conflitos entre Estados soberanos. Assim, não havia previsão para a utilização da arbitragem ente pessoas físicas 

Em 1934 a arbitragem é mencionada novamente na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil promulgada naquele ano, onde foi estabelecida a competência privativa da União para legislar sobre arbitragem comercial.

Ao longo do tempo, a arbitragem enfrentou resistências no ordenamento jurídico brasileiro. Alegava-se que haveria proteção ao capital e aos interesses estrangeiros, insegurança quanto a lei que regeria o caso concreto e a concorrência entre a arbitragem e a atuação do Poder Judiciário.

Não havia menção à cláusula compromissória ou cláusula arbitral no Código Civil de 1916 nem no Código de Processo Civil de 1973.

Quando o Código de Processo Civil de 1973 disciplinou a matéria, estabeleceu que era necessário um compromisso arbitral para que as partes estivessem vinculadas à utilização da arbitragem, ou seja, a cláusula compromissória ou cláusula arbitral por si só não eram suficientes. Caso o compromisso arbitral fosse descumprido, o seu inadimplemento acarretava direito à indenização por perdas e danos, de acordo com a jurisprudência da época. Note-se que o descumprimento do compromisso arbitral não gerava execução de obrigação de fazer.

Além disso, o Código de Processo Civil de 1973 previa a necessidade de homologação judicial do laudo arbitral e a possibilidade de recurso ao Superior Tribunal de Justiça. Este fato prejudicava a celeridade, o sigilo e os custos do procedimento arbitral.

Antes que a atual Lei de Arbitragem entrasse em vigor, houve três tentativas de projetos de lei que não obtiveram êxito. 

O primeiro deles, em 1981, tinha como pontos principais a equiparação entre compromisso arbitral e cláusula arbitral, a disciplina própria para execução de cláusula compromissória e a desnecessidade de homologação de laudo arbitral. Contudo, esse projeto carecia de precisão técnica, razão pela qual foi arquivado.

Em 1986, surge outro anteprojeto da Lei de Arbitragem, que tinha como pontos principais o fato de a mera estipulação de arbitragem ser suficiente para afastar a competência da jurisdição estatal, a existência de uma ação de cumprimento de estipulação arbitral e procedimento em caso de desacordo sobre o árbitro: cada parte indicaria um árbitro e estes indicariam outro árbitro desempatador.

Todavia, este projeto não observou a Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da  UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional) e não utilizou a terminologia “convenção de arbitragem” - utilizava o termo “arbitragem” (meio de solução de conflitos) e “arbitramento” (integração de elemento faltante em um contrato) como sinônimos e previa que os laudos arbitrais proferidos no exterior teriam imediata eficácia executiva no Brasil. Por estes equívocos, o anteprojeto da Lei de Arbitragem novamente foi arquivado.

Em 1988, surge o último anteprojeto da Lei de Arbitragem, que tinha como principais características a necessidade de previsão do objeto do litígio na cláusula e no compromisso arbitral, sob pena de nulidade;  a possibilidade de apelação para os Tribunais de Justiça estaduais e a obrigatoriedade de ter bacharelado em Direito para ser árbitro. Além disso, o anteprojeto de 1988 foi silente quanto à homologação do laudo arbitral estrangeiro. Este projeto também restou arquivado.

O Projeto de Lei n° 72/1992, projeto da atual Lei de Arbitragem, nasceu da iniciativa da sociedade e de setores não governamentais, especialmente do Instituto Liberal de Pernambuco, Apoio Associação Comercial de São Paulo e da Associação dos Advogados de Empresa de Pernambuco. Esta iniciativa foi denominada “Operação Arbiter”. A ideia era aliar a experiência prática aos conhecimentos científicos na elaboração do projeto da Lei de Arbitragem. O projeto buscou disciplinar a arbitragem de forma moderada, inspirado em legislações e convenções estrangeiras.

O Projeto de Lei n° 72/1992 tramitou durante o período de 1992 a 1996, quando foi promulgada a atual Lei de Arbitragem. Em 1995, foi movido recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira n° 5.206 por uma empresa que pretendia homologar um laudo de sentença arbitral estrangeira. A princípio, o pedido foi indeferido. Contudo, sobreveio a Lei 9.307/1996, que dispensa a homologação da sentença arbitral estrangeira.

Na ocasião, foi questionado se a cláusula compromissória, tal como prevista na Lei 9.307/96, violaria o princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Somente em 2001, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, ao firmar o entendimento de que a cláusula compromissória não viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição na medida em que as partes possuem a faculdade de submeterem a lide ao Poder Judiciário, e não o dever.

A declaração de constitucionalidade da Lei 9.307/1996 contribuiu para a credibilidade da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro. Conforme se pode constatar através da imagem acima, quase todos os Estados brasileiros possuem Comissões de Mediação e Arbitragem das Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil e Entidades Nacionais dedicadas ao tema. Além disso, atualmente, o Brasil é o 4º país líder em arbitragem internacional, atrás apenas dos Estados Unidos, França e Alemanha.