A transferência da garantia em face do fiador é automática. O fiador continua obrigado perante o novo credor, independentemente de sua concordância.
Enquanto na Cessão de Crédito o novo credor pode comprar uma dívida com desconto e cobrar o valor total (visando lucro), na Sub-rogação Legal isso é proibido.
Como a sub-rogação legal é uma imposição da lei para proteger quem pagou a dívida, ela não pode servir como ferramenta de enriquecimento ou especulação. O sub-rogado só pode cobrar exatamente aquilo que saiu do seu bolso.
Art. 350, CC. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
Imagine a seguinte situação:
O devedor devia R$ 100.000,00 ao Banco. Você, como fiador, vai até o Banco e negocia a quitação à vista por R$ 70.000,00.
Ao assumir a posição de credor contra o devedor principal, você só poderá cobrar os R$ 70.000,00 que efetivamente desembolsou, e não os R$ 100.000,00 da dívida original.
O Direito Civil é regido pela Autonomia da Vontade e pelo princípio do Pacta Sunt Servanda (os pactos devem ser cumpridos).
Como regra, o que as partes combinam é lei entre elas, permitindo interpretações mais amplas (como ocorre na sub-rogação convencional/cessão de crédito).
Contudo, a Sub-rogação Legal é uma exceção. Ela impõe uma troca de credores independentemente da vontade das partes (mitiga a autonomia da vontade).
No Direito, toda norma que traz uma exceção ou impõe uma restrição à vontade deve ser interpretada de maneira restritiva.
Logo, o direito do novo credor é restrito ao limite exato do que foi necessário para desobrigar o devedor.
O texto do Art. 350 admite implicitamente que o pagamento feito pelo terceiro não precisa ser total.
Se o terceiro paga apenas uma parte da dívida do devedor, este passará a ter dois credores: o credor original (cobrando o que sobrou) e o novo credor sub-rogado (cobrando a parte que pagou).
O Código Civil traz uma regra para resolver conflitos na sub-rogação parcial. Se o patrimônio do devedor não for suficiente para pagar os dois credores, o credor originário tem preferência para receber a quitação.
Art. 351: "O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever".
Sílvio de Salvo Venosa destaca que o Art. 350 consagra o caráter não especulativo da sub-rogação legal.
O instituto existe para recompor o patrimônio daquele que pagou a dívida alheia (evitando o seu prejuízo), e não para proporcionar lucro.
O STJ aplica essa regra especialmente em casos de seguradoras (Súmula 188 do STF). Se você bate no carro de alguém e a seguradora da vítima gasta R$ 10 mil no conserto, a seguradora se sub-roga nos direitos da vítima contra você.
Porém, a seguradora só pode processar cobrando, no máximo, os R$ 10 mil que ela comprovadamente gastou com a oficina, mesmo que o valor de tabela da peça fosse maior.