Vinculação e Discricionariedade
PODER DISCRICIONÁRIO
O poder discricionário é o conjunto de prerrogativas apresentadas aos agentes públicos que possibilitam a eleição de uma conduta, dentre as possíveis pela lei, que melhor atenda ao interesse público.
É uma manifestação do princípio da legalidade, pois a Administração Pública só pode atuar dentro do que é permitido em lei; ocorre que a lei não é capaz de prever todas as circunstâncias possíveis em uma sociedade contemporânea e dinâmica como a atual. Para isso, dá-se ao administrador uma margem de atuação que lhe permita fazer um juízo de adequação (conveniência e oportunidade) em relação à situação apresentada.
Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário.
A primeira indica em que condições o agente toma ação. É conveniente, naquela situação, aplicar o que se pretende? Seria lesivo, ou haveria outra solução menos onerosa?
A segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. É oportuno, naquele momento, aplicar o que se pretende? Será que esperar momento posterior não é menos prejudicial, ou que já não cabe mais tal aplicação, pois que se passou o tempo adequado?
Vale ressaltar que a margem de independência dada ao Administrador não é absoluta, nem atende às percepções pessoais deste acerca da situação. A única conduta esperada do administrador ou do agente público é a de análise da situação e a adequação das hipóteses legais a ela. A mesma lei que permite tal balanço o limita.
O mérito administrativo não se esgota ao momento de preparo e realização do ato, ele também pode ser encontrado no momento da revogação deste.
Tratando-se o ato administrativo de uma manifestação tão adstrita à legalidade, o Judiciário pode exercer controle sobre ele? É uma situação delicada, pois envolve a separação dos poderes e as atribuições específicas, tanto do Poder Judiciário de apreciar situações que envolvam ameaça à legalidade ou uma violação de fato, quanto do Poder Administrativo de gerenciar recursos a fim de que o interesse público seja alcançado. Neste sentido, quanto ao mérito administrativo em si, não há possibilidade de haver um controle judicial, pois é uma manifestação pura do poder administrativo; já em relação à adequação deste ao disposto em lei, sim, pode e deve haver intervenção judicial se necessário.
PODER VINCULATIVO
Apesar da nomenclatura de “poder”, esta espécie de atribuição do Poder Administrativo mais se assemelha a um dever, pois se entende que, nesta hipótese, a Administração Pública não dispõe de liberdade para exercer um juízo de conveniência e oportunidade. A vinculação restringe o ato do administrador podando sua discricionariedade. Haverá, então, nos casos de atos vinculativos, apenas uma opção de comportamento a ser adotado no ordenamento jurídico, e ele deve ser concretizado em estrita conformidade com o disposto.
Nesta esteira, surge o questionamento sobre a hipótese de este “poder-dever” gerar um direito subjetivo ao administrado. Sendo uma situação completamente regida pela legalidade, entendemos que, sim, os administrados possuem direito subjetivo àquela determinação legal, e que a Administração Pública não dispõe de alternativa a não ser reconhecê-lo.
Na verdade, vê-se que o ato vinculado não confere ao administrador qualquer prerrogativa de direito público, configurando-se mais como restrição que como poder administrativo. Também por isto, nota-se que o controle de legalidade feito pelo Judiciário ao ato vinculativo tem muito mais efetividade do que o feito ao ato discricionário, pois pode aquele ser verificado mais objetivamente, já que todos os elementos do ato têm previsão na lei. Sendo assim, havendo adequação entre ato e texto legal, aquele será válido; não havendo esta adequação, estaremos diante de vício de legalidade e haverá provável invalidação do ato.