Para que se efetive a aprovação tácita prevista no art. 3º, IX da Lei de Liberdade Econômica, é necessário o cumprimento de determinados requisitos, os quais podem estar expressos na lei ou decorrerem da interpretação sistemática.
Os requisitos expressos são os seguintes:
O caráter liberatório é o aspecto do ato administrativo em permitir determinada atividade ou conduta do particular. Trata-se de um ato que autoriza o particular a exercer um determinado direito, sendo condição de licitude do comportamento privado.
Temos como exemplo as licenças, as autorizações e outros atos exemplificados ou não na lei - vide art. 1º, §6º:
§ 6º Para fins do disposto nesta Lei, consideram-se atos públicos de liberação a licença, a autorização, a concessão, a inscrição, a permissão, o alvará, o cadastro, o credenciamento, o estudo, o plano, o registro e os demais atos exigidos, sob qualquer denominação, por órgão ou entidade da administração pública na aplicação de legislação, como condição para o exercício de atividade econômica, inclusive o início, a continuação e o fim para a instalação, a construção, a operação, a produção, o funcionamento, o uso, o exercício ou a realização, no âmbito público ou privado, de atividade, serviço, estabelecimento, profissão, instalação, operação, produto, equipamento, veículo, edificação e outros.
O ato pleiteado pelo particular deve estar direcionado ao escopo econômico, encaixado numa cadeia produtiva de bens ou serviços comercializados licitamente no mercado. Por exemplo, caso a empresa X precise de uma permissão para realizar uma de suas atividades de manufatura para a venda posterior de produtos, a Administração deve decidir sobre o ato dentro do prazo, caso contrário a permissão é tacitamente concedida. Veja que a atividade pretendida pelo particular possui natureza econômica, está inserida em uma atividade empresarial.
Quanto ao requisito de fixação de prazo, temos um aspecto interessante e que demanda atenção. Vejamos o art. 3º, §8º da Lei de Liberdade Econômica:
§ 8º O prazo a que se refere o inciso IX do caput deste artigo será definido pelo órgão ou pela entidade da administração pública solicitada, observados os princípios da impessoalidade e da eficiência e os limites máximos estabelecidos em regulamento.
Essa previsão gera estranheza porque dá a entender que o administrador vai simplesmente estabelecer um prazo. Porém, já existem diversos prazos de decisão fixados em outras leis e também no decreto 10.178/19, responsável por regulamentar a Lei de Liberdade Econômica. O decreto em questão determina:
Atenção: Prazo legal é diferente de prazo razoável! A Lei de Liberdade Econômica não revoga os prazos legais estabelecidos na LPA e outras leis, mas apenas estabelece critérios para a adoção de um prazo razoável de decisão, ou seja, levando em conta as circunstâncias, a complexidade e a natureza do ato.
Existe certa dúvida, ainda, sobre a abrangência desses prazos definidos na Lei de Liberdade Econômica: aplicam-se à duração de todo o processo ou somente para o proferimento do ato decisório?
A interpretação mais coerente é a de que os prazos são direcionados somente ao ato decisório, visto que a própria lei condiciona a aprovação tácita a pedidos de atos liberatórios que estejam devidamente acompanhados de elementos probatórios. Bom, se não há instrumento probatório, não tem como fixar um prazo para a decisão.
Por óbvio, para que haja a aprovação tácita do ato liberatório é necessário que a Administração descumpra o prazo fixado. A contagem do prazo se inicia a partir da data de cientificação oficial, excluindo o dia de início e incluindo o dia de vencimento. Além disso, os prazos definidos em meses são contados data a data — é irrelevante se o mês tem 30 ou 31 dias, por exemplo.
Outra regra importante é que a contagem é feita em dias corridos, mas prorrogam-se até o próximo dia útil quando seu vencimento cai em dia que não tem expediente (ex.: feriados) ou de meio expediente.
A "cientificação oficial" que dá início à contagem do prazo é o momento em que todos os elementos instrutórios/probatórios estão presentes:
Decreto 10.178/19
Art. 12. O prazo para decisão administrativa acerca do ato público de liberação para fins de aprovação tácita inicia-se na data da apresentação de todos os elementos necessários à instrução do processo.
São definidas também as hipóteses de suspensão dos prazos:
Por fim, existem os requisitos implícitos para a aprovação tácita dos atos liberatórios. São características ou elementos que devem estar presentes e decorrem de uma interpretação sistemática da lei e da sua relação com o ordenamento jurídico em geral.
São requisitos: