O cheque é um título de crédito estruturado sob a forma de uma ordem de pagamento à vista, emitida por um titular de conta-corrente (denominado sacador ou emitente) contra uma instituição financeira ou cooperativa de crédito (denominada sacada). O emitente possui fundos disponíveis nessa conta-corrente para o regular adimplemento.
São características do cheque:
Para a regularidade do título, a Lei nº 7.357/1985 exige a "provisão de fundos". A verificação da existência de fundos disponíveis ocorre no exato momento da apresentação do cheque ao banco sacado para pagamento.
Art . 4º O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. A infração desses preceitos não prejudica a validade do título como cheque.
§ 1º - A existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento.
§ 2º - Consideram-se fundos disponíveis:
a) os créditos constantes de conta-corrente bancária não subordinados a termo;
b) o saldo exigível de conta-corrente contratual;
c) a soma proveniente de abertura de crédito.
São fundos disponíveis:
A eventual ausência de provisão de fundos no momento da emissão configura infração contratual e administrativa, mas não retira a validade do título.
O cheque é um título de modelo vinculado, o que impõe a observância dos padrões formais exigidos pela legislação. A inobservância dos requisitos essenciais acarreta a descaracterização do documento como título cambial, impedindo sua força executiva:
Art . 1º O cheque contêm:
I - a denominação ‘’cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido;
II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada;
III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado);
IV - a indicação do lugar de pagamento;
V - a indicação da data e do lugar de emissão;
VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais.
Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente.
No entanto, a própria lei estabelece mecanismos supletivos de integração para suprir eventuais omissões involuntárias.
| Requisito Essencial (Art. 1º da Lei nº 7.357/1985) | Mecanismo Supletivo de Integração (Art. 2º da Lei nº 7.357/1985) | Consequência da Omissão Não Suprida |
|---|---|---|
| Denominação "Cheque" inscrita no contexto do título e expressa na língua de redação. | Não há suprimento legal. | Perda imediata da eficácia cambial. |
| Ordem incondicional de pagar quantia determinada. | Não há suprimento legal. | Perda imediata da eficácia cambial. |
| Nome do sacado (instituição financeira ou banco que deve pagar). | Não há suprimento legal. | Perda imediata da eficácia cambial. |
| Indicação do lugar de pagamento. | Considera-se o lugar designado junto ao nome do sacado. Havendo pluralidade de locais, o primeiro deles. Omitidos todos, o lugar de emissão. | O título mantém-se hígido por meio da presunção legal. |
| Indicação da data e do lugar de emissão. | Na falta do local de emissão, considera-se emitido no lugar indicado ao lado do nome do emitente. | A falta de data inviabiliza a aferição dos prazos de apresentação e prescrição, fulminando o título. |
| Assinatura do emitente (ou mandatário com poderes especiais). | Pode ser constituída por chancela mecânica ou processo equivalente nos termos da lei. | Nulidade absoluta do cheque. |
A Lei nº 9.069/1995 (Lei do Plano Real) estipulou que é vedada a emissão, o pagamento ou a compensação de cheques ao portador (sem identificação do beneficiário) cujo valor seja superior a $100$ reais.
Art. 69. A partir de 1º de julho de 1994, fica vedada a emissão, pagamento e compensação de cheque de valor superior a R$ 100,00 (cem REAIS), sem identificação do beneficiário.
Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional regulamentará o disposto neste artigo.
Portanto, todo cheque emitido acima desse teto deve ser obrigatoriamente nominal, sob pena de recusa de processamento pelas instituições financeiras.
Apesar da regra ser de que o cheque é uma ordem de pagamento à vista (artigo 32 da Lei do Cheque), a prática mercantil brasileira consolidou o uso do cheque "pré-datado" (tecnicamente denominado pós-datado) como instrumento de garantia de crédito futuro.
Em face desse contexto, os Tribunais Superiores regularam os efeitos desse costume comercial nos âmbitos civil e penal.
O Superior Tribunal de Justiça, com base no princípio da boa-fé objetiva e a função social dos contratos em detrimento da literalidade cambial, editou a Súmula 370:
Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado".
O fundamento central baseia-se na violação do pacto de confiança estabelecido entre as partes (pacto de não cobrar antes do prazo convencionado).
O STJ considerava o dano como presumido (In Re Ipsa). Entretanto, manifestações mais recentes e a doutrina destacam que a mera apresentação antecipada, caso o cheque seja compensado sem gerar a devolução por falta de fundos, constitui mero descumprimento contratual.
O dever de indenizar consolida-se quando a apresentação antecipada causar a devolução do cheque por insuficiência de fundos, gerando o abalo de crédito do emitente.
A utilização do cheque pós-datado afasta a tipicidade do crime de estelionato descrita no artigo 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal (fraude no pagamento por meio de cheque). O STF consolidou esse entendimento na Súmula 246. Se comprovada a ausência fraudulenta e o desvirtuamento do cheque para uma promessa de pagamento futuro, a situação deve ser resolvida na esfera civil.
Contudo, a conduta do agente que emite cheques sabendo que não serão honrados, com o dolo de induzir a vítima em erro para obter vantagem ilícita, pode ser enquadrada no crime de estelionato (artigo 171, caput, do Código Penal).
Ainda:
Ficou superada a antiga Súmula 244 do STJ, que apontava a competência para o local da recusa do sacado. Entretanto, se o crime de estelionato ocorrer mediante a falsificação de cheque, a competência continuará sendo do local da obtenção da vantagem ilícita, conforme a redação da Súmula 48 do STJ.
O endosso no cheque transfere todos os direitos emergentes da cártula. Entretanto, a Lei nº 7.357/1985 estipula vedações e efeitos específicos:
O endosso tardio afasta o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé. O emitente do cheque passa a ter o direito de alegar quaisquer defesas ou exceções pessoais (como o descumprimento do contrato original ou a prática de usura) diretamente contra o portador do título, uma vez que a circulação perdeu a proteção da abstração cambial.
O STJ entende que, embora o endosso póstumo gere os efeitos de uma cessão civil, ele dispensa a formalidade de notificação do devedor prevista nos artigos 288 e 290 do Código Civil, mantendo o endossatário legitimado a cobrar o crédito, resguardando apenas o direito de defesa do devedor sobre a causa de emissão do título.
A simulação de endosso tardio efetuada de má-fé para tentar blindar o portador contra a discussão da causa de pedir é considerada negócio jurídico simulado nulo, retirando a legitimidade ativa do detentor da cártula.
O aval representa a garantia cambial típica pela qual um terceiro se vincula de forma autônoma e equivalente ao pagamento do cheque em favor do avalizado. Admite-se o aval em branco ou em preto.
O Superior Tribunal de Justiça determina que o aval prestado em títulos de crédito típicos (nominados), como o cheque, não exige outorga uxória ou marital. A justificativa encontra-se no artigo 903 do Código Civil, que estabelece a supremacia das leis especiais sobre as regras gerais do Código.
A exigência de autorização conjugal prevista no artigo 1.647, inciso III, do Código Civil comprometeria a celeridade e a livre circulação dos títulos de crédito na atividade comercial. Ainda, nos casos em que o cônjuge do avalista apenas assina o título no campo reservado à outorga prevista na legislação civil, este cônjuge não se torna avalista ou coobrigado cambial.
Portanto, não existe litisconsórcio passivo necessário em face do cônjuge anuente na ação de execução extrajudicial proposta pelo credor, exigindo-se apenas a sua intimação em caso de constrição judicial sobre os bens que integram a meação.
A apresentação do cheque deve obedecer aos prazos do artigo 33 da Lei do Cheque, contados da data de emissão estampada na cártula:
A perda do prazo não impede o pagamento voluntário, mas impede a cobrança do crédito em face dos coobrigados (endossantes e seus respectivos avalistas) por via de regresso. O emitente e seu avalista permanecem responsáveis pelo pagamento, desde que a falta de apresentação não tenha decorrido de desídia do portador que coincidiu com a perda de fundos que existiam na instituição financeira.
Em termos processuais, temos que:
Trata-se da manifestação unilateral do emitente (sacador) para qe o banco não efetue o pagamento do título. Só produz efeitos depois de expirador o prazo de apresentação. Deve ser expressa e por escrito, podendo ser por carta ou vias judiciais, com as razões motivadoras.
Pode ser exercida tanto pelo emitente quanto pelo portador. Produz efeitos imediatamente e requer a apresentação de manifestação por escrito, com fundamentação relevante (como furto do título, extravio ou desacordo comercial)
O processamento e a compensação de cheques inserem-se no conceito de serviços bancários, atraindo a incidência protetiva do Código de Defesa do Consumidor, conforme ratificado pela Súmula 297 do STJ. Portanto, trata-se de incidência da responsabilidade civil objetiva.
Súmula 28, STF. O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.
A guarda e a conferência de assinaturas são deveres dos bancos. O pagamento efetuado sobre assinatura falsificada de correntista configura falha na segurança do serviço, ensejando a recomposição do saldo desviado, a menos que o banco prove que o próprio cliente atuou com negligência.
O STJ consolidou a aplicação da teoria do risco por meio da Súmula 479 (correspondente ao Tema Repetitivo 466).:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
A abertura de contas-correntes por estelionatários utilizando documentos de identificação fraudados, resultando no recebimento e na emissão de cheques sem fundos em nome da vítima, é enquadrada no conceito de fortuito interno. Trata-se de evento conexo aos riscos intrínsecos do exercício da atividade bancária lucrativa.
A ocorrência de fraude praticada por terceiro não rompe o nexo de causalidade para eximir o banco, pois as instituições têm o dever de desenvolver mecanismos de segurança aptos a identificar e impedir movimentações atípicas e fraudes.
Súmula 388, STJ. A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral, independentemente de prova do prejuízo sofrido pela vítima.
A devolução indevida por falha interna do banco é ato lesivo que macula a reputação comercial e a integridade moral do correntista perante os credores. A presunção do dano moral (in re ipsa) decorre do constrangimento social e do abalo ao crédito sofridos pelo correntista, sendo dispensada a comprovação material da humilhação para a fixação da indenização.